裁判字號：最高法院112年台上字第3500號刑事判決
裁判日期：民國112年10月11日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第3500號上訴人 陳盈吉 選任辯護人 涂欣成 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年5月23日第二審判決（111年度上訴字第1656號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8939號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳盈吉有如其事實欄一、二所載之非法持有非制式手槍及子彈、攜帶兇器強盜未遂等罪之犯行，因而撤銷第一審關於攜帶兇器強盜未遂部分之不當判決（上訴人被訴竊盜共3罪及攜帶兇器竊盜部分，經第一審判處罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知，上訴人提起第二審上訴後，復又撤回上訴而經判決確定），改判仍論處上訴人攜帶兇器強盜未遂罪刑；另維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處上訴人非法持有非制式手槍（尚同時犯非法持有子彈）罪刑及諭知相關沒收部分之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於論處上訴人罪刑部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、上訴意旨略以：㈠、上訴人主觀上並無強盜犯意，乃為恐嚇取財持槍威脅被害人 徐明祐 交付車輛鑰匙，俟被害人看到上訴人所持之槍械故障無法射擊，即時脫逃，足徵被害人未達不能抗拒之程度，上訴人此部分犯行僅應成立恐嚇取財未遂罪，乃原審竟論以加重強盜未遂罪，自有違誤。㈡、原審未依上訴人之聲請再開辯論，致未調查上訴人是否已與被害人成立和解，即遽為量刑，殊有可議。㈢、上訴人已供出槍枝來源為 李榮琳 ，而李榮琳因積欠案外人 林育慶 債務，於上訴人代林育慶出面向其催討債務時，其即以槍枝供作抵債及債務清償之擔保，此有證人 郭小萍 在場見聞，並有借據為證，詎原判決不予採信，逕認上訴人不符合供出槍枝來源而有減輕或免除其刑規定之適用，殊有不當等語。
四、惟查：
㈠、刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即應成立強盜罪。反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，仍有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪。至於被害人能否抗拒，應依憑行為人所採取之手段，與被害人當時所處客觀環境條件等情況，予以綜合判斷。原判決已說明：被害人單獨1人站立於沙灘上觀浪，突遭上訴人近距離持具有殺傷力之非制式手槍指向後背，並喝令被害人交付車輛鑰匙等情，在客觀上已足以壓抑被害人之意思自由，並至使不能抗拒，至於被害人雖因上訴人反覆推弄滑套之作為感覺疑似有槍枝故障之情形，故而趕緊逃跑呼救，惟此係被害人冒著上訴人可能自後開槍之風險逃跑，自不能以此即謂上訴人所為之脅迫行為尚未達於至使被害人不能抗拒之程度。並就上訴人所辯，其行為僅構成恐嚇取財未遂，而非加重強盜未遂等語，何以不足採信，均於理由內予以指駁、說明綦詳（見原判決第3頁第27行至第6頁第29行）。經核並無不合，自不得指為違法。
㈡、辯論終結後，遇有必要情形，法院得命再開辯論，刑事訴訟法第291條固定有明文，惟有無再開辯論之必要，係屬審判法院審酌之職權。原審於民國112年5月2日辯論終結後，上訴人始於同年月19日出具刑事再開辯論聲請狀，並敘明略以：上訴人已與被害人達成和解，犯後態度良好，上訴人獲得被害人原諒，且被害人同意上訴人科處較輕之刑。以上事證可作為上訴人從輕量刑之依據，請本院再開辯論等語，並附上和解書為佐。經原審承辦書記官電詢被害人，有關和解書是否為其親簽等情，被害人表示：和解書是其本人親簽等語，有原審公務電話查詢紀錄表附卷可憑（見原審卷第453至455頁、第459頁），因此原審依前開事證及卷內資料，於判決理由中敘明因上訴人與被害人於原審宣判前成立和解，第一審之量刑基礎事實已有所變更，而予撤銷改判為有期徒刑3年10月（按第一審判決量處有期徒刑4年）等旨甚詳。是原審未命再開辯論，於法難謂有何違誤或不當，乃屬事實審法院訴訟指揮、刑罰裁量權之適法行使，且對上訴人並無不利，自不容任意指摘為違法。
㈢、犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，該條例第18條第4項前段關於減輕或免除其刑之規定，除須「於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及（或）去向」外，兼以「因而查獲（其來源或去向）」為適用之要件。經查原判決已敘明本件上訴人固指稱其本案及另案扣案之槍、彈來源均係李榮琳等語。惟李榮琳於另案（即原審1l0年度上訴字第1073號槍砲案件）審理中已具結證稱：其並未販賣槍、彈與上訴人，亦未曾以槍、彈抵其積欠上訴人之債務等情（見第一審卷第268至276頁）。再綜合證人 周俊利 、 高毓陽 、 楊政達 之證述、臺南市政府警察局第四分局函覆、法務部調查局函檢附優化後原審法院拘留室111年8月16日錄音錄影檔光碟、及原審勘驗筆錄等證據資料(見原審卷第129、187、231、278至281、363、429至434頁)，均無法證實李榮琳與上訴人本案槍、彈有何關連。復說明證人郭小萍乃為上訴人之前妻，其所為證述之證明力本較為薄弱，且縱然其證稱曾在車上看過李榮琳交付槍枝與上訴人屬實，但究竟是交付另案或本案之槍枝，仍非無疑，自不足引為對上訴人有利之認定。因認本件並無因上訴人供出槍、彈來源，因而查獲其他正犯或共犯者之情形，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑之適用等旨（見原判決第7頁第32行至第11頁第12行）。原判決以上所為論斷，有相關卷證足憑，並無上訴意旨所指證據調查未盡、適用法則不當或判決理由欠備之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
㈣、上訴意旨猶執陳詞，主張本件犯行僅應成立恐嚇取財未遂罪、原審未依聲請再開辯論、已供出本案槍、彈之來源為李榮琳，乃原判決未依法減輕或免除其刑，殊有不當等語。經核無非係對於原判決明白論斷之事項及採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之前揭規定及說明，本件上訴人之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月11日
刑事第九庭審判長法官謝靜恒
法官梁宏哲法官莊松泉法官劉方慈法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國112年10月17日