最高法院112年度台上字第3653號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第3653號刑事判決

裁判日期：民國112年10月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決112年度台上字第3653號上訴人 徐子超
李彥昕
何翊旻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年5月25日第二審判決（112年度上訴字第607、628號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第34631、34632、34648、39095號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人徐子超、李彥昕、何翊旻（下稱上訴人3人）於原審均明示僅針對第一審判決之刑部分上訴。故原審僅就第一審判決之刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於㈠徐子超所犯如其犯罪事實欄一㈠至㈩所載犯行，論處其附表一編號（下稱編號）1至8所示共同販賣第三級毒品8罪刑、編號9所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑、編號10所示共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，及為相關沒收、沒收銷燬、追徵之宣告；㈡李彥昕所犯如其犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤、
㈧、㈨所載犯行，論處編號1至3、5、8所示共同販賣第三級毒品5罪刑、編號9所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，及為相關沒收、追徵之宣告；㈢何翊旻所犯如其犯罪事實欄一㈣、㈥、㈦、㈩所載犯行，論處編號4、6、7所示共同販賣第三級毒品3罪刑、編號10所示共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，及為相關沒收、沒收銷燬、追徵之宣告。因上訴人3人僅對於第一審判決之刑部分提起上訴，認第一審判決關於編號9、10部分，量刑不當，因而撤銷第一審判決關於編號9所示論處徐子超與李彥昕共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、編號10所示論處徐子超與何翊旻共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之刑暨所定應執行刑部分之判決，改判量處㈠徐子超有期徒刑2年2月、3年2月，㈡李彥昕有期徒刑2年2月，㈢何翊旻有期徒刑3年。另維持第一審關於編號1至8所示論處徐子超與李彥昕（編號1至3、5、8部分）、何翊旻（編號
4、6、7部分）共同販賣第三級毒品各罪所處之刑部分之判決，駁回上訴人3人該部分在第二審之上訴。已詳敘審酌之依據及裁量之理由。
三、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又司法院釋字第775號解釋意旨，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。為避免發生上述情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。惟倘事實審法院非機械式之適用累犯規定要件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。
㈠稽之卷內資料，檢察官於起訴書、第一審及原審，均就徐子
超、李彥昕（以下或稱徐子超等2人）構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並指出證明之方法（包括前科紀錄表及前案判決書等相關資料），經第一審及原審踐行調查、辯論程序，而作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。依上開說明，並無不合。
㈡原判決已敘明：徐子超、李彥昕曾分別因妨害風化、詐欺案
件，經法院分別判處有期徒刑確定並執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，其2人亦自承前案徒刑具體執行完畢時間，則其等所為前科紀錄，並非一時失慮、偶然發生，且前案與本案均屬故意犯罪，其等於前案執行完畢後，仍均未能戒慎其行，再為本案犯罪，足見其等漠視法律禁制規範，前案之徒刑執行成效不彰，對於刑罰之反應力顯然薄弱，綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形等旨。原判決就徐子超等2人如何依累犯規定加重其刑，已記明其裁量理由，依所犯情節，無因累犯加重其刑，致使其等所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違。
㈢徐子超等2人上訴意旨以其等之前案與本案犯行之罪名、罪質
、執行方法均不同，且與本案相距時日已久，無從認其前案執行成效不彰或刑罰反應力薄弱，檢察官除前科紀錄外，亦未提出有依累犯規定加重其刑之證據，原判決依該規定加重其刑，有違前揭司法院解釋意旨等語。係就原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑時，就㈠徐子超所犯編號1至8部分，均先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；編號9、10部分，均先依毒品危害防制條例第9條第3項、累犯等規定遞加重其刑（法定本刑無期徒刑除外）後，再依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑。㈡李彥昕所犯編號1至3、5、8部分，均先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；編號9部分，先依毒品危害防制條例第9條第3項、累犯等規定遞加重其刑（法定本刑無期徒刑除外）後，再依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑。㈢何翊旻所犯編號4、6、7部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；編號10部分，先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑除外）後，再依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後；已以上訴人3人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括持有毒品之種類及犯罪所生之危害等情狀），分別為刑之量定。並審酌上訴人3人之人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量其等復歸社會之可能性，而為整體評價後，分別酌定其等之應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明本件不予酌減其刑之理由，亦無違法可言。上訴人3人之上訴意旨主張原判決有量刑過重之違法等語。係置原判決明白論斷於不顧，就原審量刑裁量之職權行使及原判決已經說明事項，持憑己見而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，上訴人3人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月11日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官楊智勝法官林庚棟法官林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國112年10月12日