裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1592號刑事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1592號上訴人即被告 張志綸 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1228號中華民國102年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張志綸前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年2月25日執行完畢釋放，復於釋放後5年內之89年間，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月19日執行完畢釋放。又因施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院99年度中簡字第1354號判決判處有期徒刑4月確定；復因詐欺案件，經同院99年度易字第2254號判決判處有期徒刑3月，由本院以99年度上易字第1341號判決上訴駁回確定；又因詐欺案件，經台灣台中地方法院99年度易字第2533號判決判處有期徒刑4月，經本院99年度上易字第1245號判決上訴駁回確定，再經本院99年度聲字第2173號裁定就上開3罪定應執行刑為有期徒刑10月，於100年11月30日執行完畢。詎猶未悔改， 復基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月31日下午1時30分許為警採尿時回溯120小時內（起訴書原載回溯96小時內，應予更正）之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。 嗣張志綸 因另案通緝，為警於101年10月31日中午12時35分許，在臺中市火車站大廳前緝獲，當場扣得與本案無關之甲基安非他命吸食器1個；經張志綸同意後，警方於101年10月31日下午1時30分許，採集張志綸尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經內政部警政署鐵路警察局第一警務段報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
㈡、經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經法院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告張志綸及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、訊據上訴人即被告張志綸（下稱被告）對於上揭時地為警採尿送驗之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未在上開時間施用甲基安非他命，伊最後一次施用甲基安非他命已係幾個月前，伊不知道此次尿液送驗結果為何會呈甲基安非他命陽性反應；伊本件不認罪，當時警員說伊係通緝犯，伊跟鐵路警察說沒有公文，怎麼可以抓伊，警員說有連絡伊，因伊未去開庭，惟伊家裡並未收到公文，豈可說伊係通緝犯云云。經查：
㈠、被告經警於101年10月31日下午1時30分許採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，甲基安非他命項目之檢驗結果呈陽性反應乙情，有勘察採證同意書、鐵路警察局第一警務段毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第23、23、27頁）。嗣原審法院為求慎重，又調取被告於上開時間為警所採另一瓶尿液再送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，甲基安非他命項目之檢驗結果亦確呈陽性反應乙節，復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷（附原審卷第27頁）可稽，是被告是日為警所採集之尿液分送不同檢驗公司檢驗結果均同呈甲基安非他命陽性反應。
㈡、而本件送驗之尿液確為被告親自排放後見警方封緘乙情，業據被告於警詢、原審及本院審理時供承不諱；且按尿液檢驗以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應（行政院衛生署管制藥品管理局《現已改制為衛生福利部食品藥物管理署》92年6月20日管檢字第0000000000號函見解參照），足見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司本件所使用之檢驗方法應均不致產生偽陽性反應，其檢驗結果自堪採信。又按服用甲基安非他命後，於24小時內約有70%排泄於尿液中。一般毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天（行政院衛生署管制藥品管理局94年4月6日管檢字第0000000000號函、92年3月10日管檢字第0000000000號函可供參照）。基此，足徵被告於101年10月31日下午1時30分許採尿送檢驗前5日即120小時內確有施用第二級毒品甲基安非他命至少1次之犯行，應堪認定。被告否認施用甲基安非他命之所辯，應屬卸責之詞，委無足採。至被告另一再辯稱其家中未收到公文，不能認係通緝犯乙情，核與本案係以被告有無於上揭時地施用第二級毒品為審究範圍無關，併此敘明。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月25日執行完畢釋放，復於釋放後5年內之89年間，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月19日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。揆諸前開說明，被告既於89年2月25日經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5年內之89年間再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，故本案被告於上揭時地施用第二級毒品之犯行，仍應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院99年度中簡字第1354號判決判處有期徒刑4月確定；復因詐欺案件，經同院99年度易字第2254號判決判處有期徒刑3月，經本院以99年度上易字第1341號判決上訴駁回確定；又因詐欺案件，經原審法院99年度易字第2533號判決判處有期徒刑4月，並經本院99年度上易字第1245號判決上訴駁回確定，再經本院以99年度聲字第2173號裁定就上開3罪定應執行刑為有期徒刑10月，於100年11月30日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、從而，原審以被告本件施用第二級毒品犯行之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及徒刑之執行後，仍犯本案施用第二級毒品罪，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，且被告犯罪後否認犯行，難認有悔意，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。復敘明扣案之甲基安非他命吸食器1個，因被告否認有本件施用甲基安非他命之犯行，而無證據證明與本案之犯罪事實相關，爰不予宣告沒收（最高法院94年度臺上字第5984號判決要旨足參）。核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告於本院審理中並未提出新事證以供調查，其徒執陳詞否認犯行指摘原判決不當，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國103年1月29日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官莊秋燕法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國103年1月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。