裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年重上字第34號民事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度重上字第34號上訴人 曾麗珍 訴訟代理人 汪玉蓮 律師被上訴人台基開發股份有限公司法定代理人 王宗立 訴訟代理人 林維信 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於台灣臺南地方法院中華民國102年3月1日100年度重訴字第117號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣台南地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。本條項所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度認有必要，係指若不將事件發回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。最高法院著有48年度台上字第127號判例可按。又「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」（最高法院69年度台上字第3752號判例意旨）。
二、經查：㈠本件被上訴人於第一審起訴時，其起訴狀記載上訴人曾麗珍
之住所為「桃園縣平鎮市○○路○○號6樓之2」，原審法院乃向上開地址為訴訟文書、審理期日通知書之送達，並因無人收領而寄存於桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所（原審卷第62頁、第181頁、247頁、293頁、320頁），上訴人於歷次審理期日均未曾到場，嗣後原審法院並依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，被上訴人獲勝訴判決。又依原審卷附之100年8月4日戶籍謄本，曾麗珍之住所係登記為「桃園縣平鎮市○○路○○號6樓之2」，與被上訴人之起訴狀記載者相同，且其夫 劉漢政 於93年4月間亡故。
㈡上訴人主張，上開戶籍住處係其夫劉漢政生前於92年間，向
訴外人 簡耀崧 承租居住，伊乃與夫共同設籍該處，其夫於93年4月亡故後，其即搬離該處，改居住於「桃園縣新屋鄉○○村0鄰00○00號」，該戶籍登記處所已被出租給南山人壽保險公司充當中誠通訊處，被上訴人至遲於100年5月間即已知悉其變更住所之事實等語，並提出台灣高等法院100年抗字第1666號、1418號裁定為証。
㈢依前開二件台灣高等法院之裁定內容可知，被上訴人前曾於
99年間，以上訴人為債務人，向台灣桃園地方法院聲請支付命令，經該法院以99年度司促字第30961號准許核發，該支付命令經寄存送達於「桃園縣平鎮市○○路○○號6樓之2」，因上訴人未異議而告確定，被上訴人乃持該該支付命令及確定証明書，據以對上訴人之財產聲請強制執行，原審法院於100年5月4日，以該支付命令未合法送達上訴人為由，撤銷原核發之支付命令確定証明書，該院進而以支付命令未確定為由，先後二次駁回被上訴人之強制執行之聲請（100年事字第123號、100年執事聲55號），被上訴人向台灣高等法院提起抗告，先後亦經台灣高等法院以100年度抗字第1418號、1666號裁定駁回被上訴人之抗告確定在案（本院卷①第66至70頁）。
㈣依上開二件台灣高等法院之裁定理由之記載，上訴人確於其
夫劉漢政死亡後，即搬遷至「桃園縣新屋鄉○○村00○00號」居住，有房屋租賃契約書、該址之水電費收據、信用卡消費明細帳單、新屋鄉笨港村村長100年4月27日證明書為証。
再者，經台灣桃園地方法院函請桃園縣政府警察局平鎮分局派員實地查訪，亦認定被上訴人之戶籍地址之建物（即桃園縣平鎮市○○路○○號6樓之2），確已於96年3、4月間，出租予南山人壽公司，有平鎮分局100年5月2日平警分刑字第0000000000號函、查訪紀錄及原法院非訟中心電話紀錄單可按。依上開二件裁定所認定之上開相關事實，足証上訴人主觀上並非以上開戶籍地址為住所之意思，客觀上亦無居住於該戶籍地址之事實。
㈤依前段（㈢）之說明，可知台灣桃園地方法院早於100年5月
4日，即以被上訴人對上訴人聲請之支付命令所載住所，並非上訴人之住所，應以「桃園縣新屋鄉○○村00○00號」為其住所，因而認定上開支付命令未合法送達而撤銷原核發之確定証明書，被上訴人既已於100年5月間，收受該撤銷支付命令確定書之相關通知時即可知悉上訴人之真正住所，其聲請對上訴人為強制執行，經該地方法院駁回聲請時（100年7月29日），亦可再次確知上訴人之真正住所，事甚明確。乃被上訴人於本件起訴時，乃至原審法院第一次辨論期日，上訴人未能到場時，均未向原審法院陳報、更正上訴人之真正住所，以致原審法院未能查覺，仍對上訴人向上開其已廢棄之原住所，為期日通知之寄存送達，並進而依被上訴人之聲請，於102年2月27日進行一造言詞辯論，是上訴人主張，其自始未曾接獲訴訟期日之歷次通知，未曾參與第一審程序之進行，程序利益受損害一節，尚屬可信。按民事訴訟法第
138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院著有64年度台抗字第481號判例可參。本件原審法院之期日通知，係以上訴人已經廢止，非為應送達之處所「桃園縣平鎮市○○路○○號6樓之2」為寄存送達處所，依上說明，不生送達效力，應堪認定。
三、原審法院未加詳查，遽准被上訴人之聲請，由其一造辯論判決，致使上訴人無從於第一審程序中提出有利於己之證據與答辯，其訴訟上權利受有重大侵害，與少經一審級無異，依首段之說明，本件第一審訴訟程序，自屬有重大瑕疵。經本院闡明，上訴人是否同意由本院就該事件為裁判，惟上訴人於102年10月8日具狀，請求本院廢棄發回原審法院另行審理，不同意由本院自為裁判。上訴人指摘原審判決訴訟程序有重大瑕疵，求予廢棄，將本案發回原審法院更為裁判，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院審理。
四、上訴人台基開發股份有限公司與被上訴人 林德美 、 陳芳萍 部分，另行審理，併此敘明。
五、依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。中華民國102年11月14日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月14日
書記官周美莉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。