裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1758號刑事判決
裁判日期：民國106年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1758號上訴人即被告 何晋泉 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2473號，中華民國106年3月29日第一審簡式判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第19116號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何晋泉於民國105年7月9日上午8時許，見 王建華 所有之車牌號碼000-000號普通重型機車及古 張鳳英 所有之車牌號碼000-000號普通重型機車停放在桃園市○○區○○路○○○號前，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持客觀上足對人之生命、身體安全具危險性可資為兇器使用之十字螺絲起子，竊取上揭車輛之電瓶各1個，嗣經路人 張震虎 察覺有異報警處理，為警當場查獲，並扣得十字螺絲起子2支（起訴書誤載為1支），始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送暨桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序方面
(一)審理範圍：原審判決上訴人即被告何晋泉犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月，扣案之第一級毒品海洛因1包沒收銷燬；犯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包沒收銷燬；犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月；又犯攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑8月，扣案之十字螺絲起子共2支均沒收在案。惟上訴人即被告何晋泉僅針對原審判決關於攜帶兇器竊盜罪部分不服提起上訴，此有被告刑事上訴狀一份可稽（見本院卷第42至47頁），是本件審理範圍僅為被告攜帶兇器竊盜罪及應執行刑部分。至被告施用第一、二級毒品部分，未據當事人兩造上訴而確定，非本件審理範圍，核先敘明。
(二)證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院審判程序均表示同意作為證據（見本院卷第74頁），並經本院逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告對於持用己有之十字螺絲起子、竊取王建華、張鳳英所有之機車內的電瓶各1個等犯罪事實，坦承不諱，核與證人張震虎、王建華、古張鳳英於警詢時之證述情節相符（見速偵卷第14至15頁、第17頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片、錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見速偵卷第10至12頁、第16頁、第18至20頁反面），及扣案螺絲起子2支在案足憑，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。被告雖辯稱行竊時持用之十字螺絲起子2支非凶器云云，惟查該等螺絲起子既能被使用於拆卸電瓶，足認係屬質地堅硬銳器，客觀上自足以對人之身體、生命、安全構成威脅，當屬具危險性之兇器無訛；是被告上開所辯，無足可採。綜上，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
三、論罪按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告前於
102年間因施用毒品案件，經原審以102年度審訴字第1544號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以103年度上訴字第63號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以103年度台上字第1390號判決上訴駁回確定，於104年4月8日徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、駁回上訴之說明
(一)原審詳查審理，同此認定，以被告犯行罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款（與同案另犯之施用第一級毒品罪2罪，同為不得易科罰金部分，併為定應執行之刑）、第38條第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告犯後坦承犯行，尚具悔意，惟不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，所為實非可取，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，本件加重竊盜罪部分量處有期徒刑8月，並與被告同案另犯之施用第一級毒品罪2罪（已確定，各判處有期徒刑8月）所處之刑（不得易科罰金），定應執行刑為1年8月，並說明扣案之十字螺絲起子共2支，為被告所有供行竊時所用之物，依刑法第38條第2項宣告沒收。
至竊得之電瓶2個，雖竊盜犯罪所得，惟已實際發還被害人王建華、古張鳳英（見偵卷一第16頁、第18頁贓物認領保管單），依據刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收等語。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑與沒收，亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：被告因見系爭車輛僅剩車架，故而拿取該車之電瓶2個自用，車主並替被告求情不提出告訴。而所用之十字螺絲起子並非屬兇器，況被告係屬初犯，原審判處有期徒刑8月，被告實難接受，懇請鈞院審酌上情，給予被告機會云云。查扣案螺絲起子為凶器，業如前述；再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原判決就如何量定被告宣告刑時，業已審酌上情，且被告所犯刑法第32
1條第3款之攜帶兇器竊盜罪，為法定本刑6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金之罪，被告係累犯，應加重其刑，原審就被告所為加重竊盜犯行，量處有期徒刑8月，已屬依法所得量處之低度刑。原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，是已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，自屬在適法範圍內之裁量權行使，並無顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。被告猶執前詞漫指原判決不當，無足可取，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國106年8月9日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國106年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。