裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1028號刑事判決
裁判日期：民國105年11月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1028號上訴人即被告 蔡淑娟 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院104年度易字第285號中華民國105年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第2960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣梁 儷瀞 （患有中度智能不足）係 陳美玲 之養女，二人同住在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號，蔡淑娟則係陳美玲之友人。詎蔡淑娟與 梁儷瀞 （所涉親屬間竊盜部分，業據陳美玲於偵查中撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分）竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先由蔡淑娟於民國104年2月8日前某日，告知梁儷瀞將於104年2月8日至上址住處，並與梁儷瀞共謀於該日由梁儷瀞至陳美玲之臥室竊取陳美玲所有之刮刮樂彩券，梁儷瀞遂於104年2月8日16時許，前往陳美玲位在上址住處之臥室，竊取陳美玲放置在臥室內之刮刮樂彩券4本（含面額新臺幣【下同】1,000元彩券25張、500元彩券50張、200元彩券100張、100元彩券100張，合計價值8萬元），得手後，梁儷瀞即回其在上址住處之自己臥室內，將所竊得之上開彩券交付蔡淑娟，蔡淑娟即先將上開彩券裝入自己之紫色袋子後，復將該紫色袋子放入其所有之咖啡色包包內。惟因陳美玲早已察覺梁儷瀞與蔡淑娟之舉止有異，並於梁儷瀞之臥室內裝設監視錄影器，陳美玲透過監視器畫面得知上情，遂前往梁儷瀞臥室敲門，蔡淑娟見東窗事發，即將彩券自其咖啡色包包內取出交與梁儷瀞。
嗣陳美玲報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經陳美玲訴由南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告蔡淑娟以外之人於審判外之陳述，被告於原審準備程序時明示同意作為證據（見原審卷第63頁），而檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無證據足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）蔡淑娟固坦承有於前揭時間，在梁儷瀞住處臥室內收受梁儷瀞所交付之刮刮樂彩券，嗣並將彩券放入其所有之咖啡色包包內等情不諱，惟矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：伊並無指示或要求梁儷瀞拿取告訴人陳美玲之刮刮樂彩券，係梁儷瀞叫伊把彩券放進包包裡，梁儷瀞要伊幫忙報復告訴人云云。惟查：
（一）梁儷瀞係告訴人陳美玲之養女，二人同住在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號，梁儷瀞並經診斷患有中度智能不足等情，有梁儷瀞之個人戶籍資料查詢結果、衛生福利部草屯療養院104年6月5日診斷證明書各1份（見偵卷第10頁、第22頁）在卷可稽。而被告與告訴人係朋友關係乙節，亦據告訴人於警詢及偵訊時供述在卷（見警卷第10頁；偵卷第15頁），此部分事實首堪認定。
（二）次查，梁儷瀞有於104年2月8日16時許，在上址住處告訴人之臥室內竊取告訴人所有之刮刮樂彩券乙節，迭據證人梁儷瀞於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見警卷第6頁、偵卷第14頁），並有監視錄影器擷取畫面2張在卷可考（見警卷第15頁）。而梁儷瀞於竊取告訴人所有之刮刮樂彩券得手後，返回其住處之臥室內，先朝被告以左手食指放在嘴唇前比出「噓」的手勢後，再將其身前之黑色包包拉鍊打開，由黑色包包內拿出衣物，再從該包包內取出彩券交付被告，被告接過彩券後，即自身旁之咖啡色包包內取出一紫色袋子，將彩券置入該紫色袋子內，並將紫色袋子捲起來放回咖啡色包包裡，再將咖啡色包包之拉鍊關上，嗣因告訴人持續在梁儷瀞臥室門外敲門、喊叫，被告遂從咖啡色袋子內之紫色袋子中取出彩券交與梁儷瀞等情，亦據原審當庭勘驗監視錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第52頁），核與證人梁儷瀞、告訴人陳美玲分別於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（見警卷第6頁、第11頁；偵卷第14至16頁；原審卷第82頁），足認梁儷瀞確有於前揭時間至告訴人之臥室內竊取告訴人所有之刮刮樂彩券，並於竊得後在其自己臥室內將上開彩券交付與被告，被告則於收受後將上開彩券裝入一紫色袋子內，復將該紫色袋子放入自己之咖啡色包包內。
（三）再查，證人梁儷瀞於警詢時證稱：「（問：你如何與蔡淑娟共同竊取妳母親所有之刮刮樂彩券？）蔡淑娟叫我去拿我母親所有之刮刮樂彩券給她…」、「（問：為何蔡淑娟要妳去竊取你母親所有彩券？有無給你酬庸？）我不曉得蔡淑娟為何要我去竊取彩券。她說我去拿彩券給她就給我化妝品跟口紅。」等語（見警卷第6至7頁）；繼於偵查中證稱：「（問：拿這4本刮刮樂彩券做何用？）我拿給蔡淑娟。」、「（問：為何要拿給蔡淑娟？）因為她買口紅給我，要我到媽媽房間拿刮刮樂彩券，當時她要我去拿
4本…」、「（問：既然知道刮刮樂彩券是媽媽的，為何還要拿？）因為是蔡淑娟要我拿給她。」等語（見偵卷第14至15頁）；復於原審審理時證稱：「（問：妳為什麼會去拿【按指刮刮樂彩券】？）是她（以手指被告）叫我去拿的」、「（問：被告叫妳去媽媽房間拿刮刮樂，有沒有說要給妳什麼東西、禮物？）東西而已。」、「（問：被告有答應要給妳什麼東西嗎？）化妝品。」、「（問：是否因為曉得阿姨【按指被告】會來找妳，所以妳才在那天去媽媽的房間拿影片中的刮刮樂？）（點頭）。」、「（問：妳怎麼曉得阿姨這天會來找妳？是先前有告訴妳嗎？）是，她先前有告訴我案發那天會來找我。」等語（見原審卷第81、83頁）。觀諸證人梁儷瀞於警詢、偵訊及原審審理時之證述內容，前後尚屬一致，並無出入、矛盾之處，且證人梁儷瀞經診斷患有中度智能不足，業如前述，其智能狀況較為低弱、思想單純，應無精心布局事實、虛捏全套謊言之見識與能力， 況衡 以被告與證人梁儷瀞之關係良好，被告至上址住處借住時，係與梁儷瀞同住在梁儷瀞之臥室，業據被告供述在卷（見警卷第3頁），核與告訴人於偵訊時具結證稱之內容相符（見偵卷第16頁），亦經證人即被告之配偶 陳鑫鴻 於本院證明屬實（本院卷第44頁），梁儷瀞甚至於原審審理時陳稱其喜歡被告而不喜歡告訴人（見原審卷第84頁），被告於上訴狀亦自承有拿錢給梁儷瀞、與梁儷瀞出去有幫她付錢等語（本院卷第4頁），衡情證人梁儷瀞實無設詞誣陷被告之動機與必要，是堪認被告確有於104年2月8日前某日，告知梁儷瀞104年2月8日其將至上址住處，並指示梁儷瀞於該日至告訴人之臥室內竊取告訴人所有之刮刮樂彩券給伊。
（四）被告雖辯稱並無指示或要求梁儷瀞拿取告訴人之刮刮樂彩券，而係梁儷瀞叫伊把彩券放進包包裡，梁儷瀞要伊幫忙報復告訴人云云。然查，被告確有指示梁儷瀞至告訴人之臥室內竊取告訴人所有之刮刮樂彩券，業經本院論述如前，被告空言否認，已無足取，況被告先於警詢時辯稱：伊並無教唆梁儷瀞竊取告訴人之財物，是梁儷瀞突然拿彩券給伊，伊有問梁儷瀞這是誰的東西，梁儷瀞說是告訴人的，伊就趕快將彩券丟到床上，沒有拿云云（見警卷第3頁）；嗣又於原審準備程序時辯稱：梁儷瀞當時在其臥室內從床上拿出毛巾包的一包東西，伊不知是彩券，梁儷瀞叫伊拿著，伊就放在包包裡，梁儷瀞說要報復告訴人，伊問梁儷瀞這是什麼東西，梁儷瀞就笑笑的，之後才跟伊說是彩券，伊不敢拿，就丟在床上云云（見原審卷第43頁），就梁儷瀞交付彩券之過程等親身經歷且為本案之重要事項，所述前後不一，已有可疑，且梁儷瀞將竊取之刮刮樂彩券交付與被告時，所交付之刮刮樂彩券並無以毛巾或其他物件包覆，被告並有將上開彩券放入其自己之包包內，待告訴人透過監視器畫面得知上情，於梁儷瀞臥室門外敲門、叫喊後，被告始將彩券自包包內取出朝梁儷瀞之方向丟在床上等情，業經原審勘驗明確，亦有監視錄影器擷取畫面3張在卷可考（見警卷第17頁）， 益徵 被告上開所辯均與事實不符，洵無足採。復參諸證人梁儷瀞於原審審理時證稱：伊不知買刮刮樂的人是買來做什麼，大概是玩具等語（見原審卷第82頁），證人梁儷瀞就刮刮樂彩券之用途既毫無所悉，應無從產生以竊取告訴人所有之刮刮樂彩券為手段報復告訴人之想法，是被告辯稱係梁儷瀞叫伊把彩券放進包包裡，要伊幫忙報復告訴人云云，亦難採取。
（五）被告於本院聲請傳喚證人即其夫陳鑫鴻，待證事實則為證人可以證明被告於103年11月間與告訴人陳美玲、證人梁儷瀞認識的過程，口紅是被告當時拿給梁儷瀞，被告並無因此教唆梁儷瀞竊盜。而證人陳鑫鴻則於本院證稱：（被告問：我是否過年給梁儷瀞紅包、買衣服等等的錢？）有。（被告問：梁儷瀞說我2月8日的時候有跟她說買1支口紅給她，然後打電話給她，我們有打電話給她嗎？）梁儷瀞的母親陳美玲故意把我們調開，說她女兒有自殘現象，叫我們帶梁儷瀞出去，隔天針孔就裝好了，我們回去的時候，莫名其妙就有聽到聲音，梁儷瀞進去房間的時候，我就聽到陳美玲喊得很大聲叫她出來，說她偷東西。（檢察官問：是在103年大約什麼時候，被告跟梁儷瀞關係很好？）大約快過年的時候等語（本院卷第45頁）。證人陳鑫鴻雖證稱被告有給梁儷瀞紅包及買衣服等等的錢，惟關於時間則稱是大約快過年的時候，與被告所稱是103年11月間，則有不符。再者，證人陳鑫鴻亦證稱，在告訴人裝監視錄影設備的前一天，其與被告有帶梁儷瀞外出，隔天回來即發生本案，則此益可證明梁儷瀞確係受被告所指使而犯案，蓋案發前梁儷瀞既係與被告一起外出，且證人陳鑫鴻亦證稱梁儷瀞會聽被告的話（本院卷第44頁反面），而梁儷瀞與被告回來後即發生本案，亦即案發前梁儷瀞應係聽命於被告而非告訴人，則證人陳鑫鴻證稱，梁儷瀞會聽陳美玲的話害被告云云，即難採信。
二、綜上，被告上開所辯，尚難採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨雖認被告所為係涉犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，惟被告於104年2月8日至告訴人與梁儷瀞之住處時，梁儷瀞確有同意被告去找伊，業據證人梁儷瀞於原審審理時證述屬實（見原審卷第83頁），足認被告於104年2月8日至告訴人與梁儷瀞之住處時，應已徵得梁儷瀞之同意，並非無故侵入住宅，是公訴意旨上揭所認，尚有誤會，惟本院認定之事實與檢察官起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第29條、第321條第1項第1款之教唆加重竊盜罪嫌。惟按「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」大法官會議釋字第109號解釋可資參照；又「刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪，為其本質。如對於已經決意犯罪之人，以幫助之意思，資以物質上或精神上之助力，而助成其犯罪之實施者，不過成立從犯，固無教唆之可言。又假使他人犯罪雖已決意，仍以自己犯罪之意思，就其犯罪實行之方法，以及實施之順序，對之有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其所計劃之事項，已構成犯罪行為之內容，直接干與犯罪之人，不過履行該項計劃之分擔而已，其擔任計劃行為者，與加工於犯罪之實施，初無異致，即應認為共同正犯，亦不得以教唆犯論。」最高法院亦著有24年上字第890號刑事判例。而查，本案係先由被告於104年2月8日前某日，告知梁儷瀞將於104年2月8日至上址住處，並與梁儷瀞共謀於該日由梁儷瀞至陳美玲之臥室竊取陳美玲之刮刮樂彩券，而梁儷瀞於104年2月8日16時許竊得陳美玲之刮刮樂彩券4本後，即回其在上址住處之自己臥室內，將所竊得之上開彩券交付被告，是被告係以自己犯罪之意思，就其犯罪實行之方法，對之有所計劃，以促成犯罪之實現，則其所計劃之事項，已構成犯罪行為之內容，直接參與犯罪之梁儷瀞，不過履行該項計劃之分擔而已，其擔任計劃行為之被告，依上開最高法院判例意旨，即應認為係共同正犯，而不得以教唆犯論。是公訴意旨此部分所認，亦有誤會。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第
300條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告自陳與母親、弟弟、姊姊及女兒同住、女兒已年滿30歲、現受僱於人從事餐飲業、經濟狀況勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度、未曾有犯罪科刑紀錄之品行、被告與告訴人間為朋友之關係、被告所竊取之彩券雖價值8萬元，惟尚未將彩券帶離告訴人住處即遭察覺，該彩券僅暫時脫離告訴人之支配，對告訴人財產權之侵害非鉅，暨被告犯罪後於偵審中始終否認犯行之態度等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國105年11月17日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國105年11月17日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。；