裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院105年上訴字第1493號刑事判決
裁判日期：民國105年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1493號上訴人即被告 張東林 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度審訴字第295號中華民國105年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第537號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張東林施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張東林明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列施用第一、二級毒品行為：㈠基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國105年3
月5日某時，在其南投縣○○市○○路○○○巷○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球管內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品1次。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於105年3月8日4時許，在
其上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球管內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品1次。
二、嗣因警方對案外人 吳竣穎 所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，監聽得悉張東林與吳竣穎間有相約見面之通話內容，而經警於105年3月8日9時許通知其協助調查，張東林即自承上開施用毒品犯行，經警徵得其同意後，於同日9時30分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，乃悉上情。
三、案經臺中市政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）張東林於警詢時、偵訊中、原審及本院均自白不諱，復有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽，是被告之自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月24日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度訴字第96號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，其後再有多次施用毒品被判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖均已逾5年，惟被告在上揭觀察、勒戒處分執行完畢5年內，既又因多次施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施強制戒治，已無法收其實效，揆諸上揭之說明，本案被告施用第一級、第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理，先予敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告如犯罪事實欄一、㈠所示同時施用海洛因及甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，如犯罪事實欄一、㈡所示施用甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均
為其施用行為之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如犯罪事實欄一、㈠所示之以一施用行為，同時施用第一級毒品及第二級毒品，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示2罪間，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。
㈢被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法
院以99年度易字第173號判決分別判處有期徒刑8月、8月，上訴後由本院以99年度上易字第849號判決上訴駁回而均告確定；復於同年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第357號判決判處有期徒刑10月確定；上開3罪嗣經同院以99年度審聲字第827號裁定定應執行有期徒刑1年11月確定。被告入監執行上開應執行刑後，於101年12月7日縮刑期滿執行完畢等情，有上開前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按「刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」最高法院著有72年台上字第641號刑事判例可資參照。查被告係因警方對案外人吳竣穎所持用之0000000000號行動電話，於104年12月25日至105年1月15日實施通訊監察，得悉張東林與吳竣穎間有相約見面之通話內容，而經警於105年3月8日9時許通知其到案協助調查，而被告於警詢時即坦承上開施用第一、二級毒品犯行，業據證人即查獲本案之偵查佐 蔡景雄 於本院證明屬實（本院卷第49頁正反面），並有被告之警詢筆錄及警詢筆錄內所附之通訊監察譯文附卷可稽（警卷第2、5、7頁），而經警徵得被告同意採尿後，於105年4月8日由詮昕科技股份有限公司所出具之檢驗報告，證實被告之尿液確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（警卷第1頁）。是依上開通訊監察譯文，僅有其2人相約見面之通話內容，並無其他內容，即便警方依監聽所得資料，可得合理懷疑被告於上開通訊監察期間（即104年12月25日至105年1月15日）涉嫌向吳竣穎購買毒品，惟對於被告所購買或施用毒品之種類則未可知，更無法進一步認為被告於檢察官所起訴之105年3月5日、8月，仍有購買或施用毒品罪嫌以及係購買或施用何種毒品之合理懷疑，從而依上開最高法院判例意旨，此部分在警員詢問被告之前，僅可謂警員係單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，從而被告關於犯罪事實一之㈠、㈡向警員坦承犯行，自均有自首規定之適用，爰依法減輕其刑，並與上開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
㈤另按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告固於警詢時、偵訊中陳稱其所施用之海洛因係由綽號「 小傑 」之男子無償提供等語，有被告之警詢、偵訊筆錄各1份（參見警卷第9頁、偵卷第26頁）附卷可稽，惟被告均未指明「小傑」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無前揭規定之適用，附此敘明。
肆、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯本案2罪，均有自首規定之適用，已如前述，原審認被告不構成自首，自有違誤。被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，除有上述構成累犯之前案紀錄外，另曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，而其未能斷除毒癮，一再施用毒品，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，及其高職畢業之智識程度，喪偶、從事送貨司機工作之生活狀況，暨犯後坦承犯行等一切情形，分別量處如主文第二項所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國105年11月17日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國105年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。