臺灣臺南地方法院101年度簡上字第114號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院101年簡上字第114號民事判決

裁判日期：民國103年11月28日

裁判案由：請求確認通行權存在等

臺灣臺南地方法院民事判決101年度簡上字第114號上訴人 許永茂 訴訟代理人 許世烜 律師複代理人 陳玄儒 律師
參加人 林啟聖
林婉茹 上二人共同訴訟代理人 林天祥
裘佩恩 律師 魏琳珊 律師複代理人 王盛鐸 律師
參加人 黃鳳嬌
陳金川 上二人共同訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 簡涵茹 律師複代理人 鄭家豪 律師
蘇榕芝 律師被上訴人 黃文忠 訴訟代理人 汪玉蓮 律師被上訴人 葉火連 訴訟代理人 楊丕銘 律師被上訴人 陳美妤
王志銘 台灣糖業股份有限公司上一人法定代理人 胡懋麟 上一人訴訟代理人 林信利 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國101年5月7日本院臺南簡易庭100年度南簡字第782號第一審簡易判決提起上訴，本院於103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟之訴訟費用，由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件上訴人起訴請求確認通行權存在等事件，被上訴人主張上訴人通行經參加人林啟聖、林婉茹所共有之坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱994-2地號土地）、參加人黃鳳嬌、陳金川所共有之同段995-3地號土地（下稱995-3地號土地）至臺南市○○區○○路3段之通行方式為對鄰地所有權人損害最小之方式，如經本院判決採用，上訴人即得據此判決對參加人主張通行權，參加人之土地所有權將因而受限制，故參加人主張其對於本件兩造之訴訟有法律上之利害關係，聲明參加訴訟，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即原告起訴主張及本院陳述略以：㈠坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱994-1地號
土地）為上訴人所有，該土地與周圍公路無適宜之聯絡，為一袋地，爰依民法第787條、第788條第1項之規定，請求確認通行權存在。分割前994-1地號土地為袋地，並未臨路，分割前994-l地號土地分割為994-1、994-2地號土地後，上訴人所有994-l地號土地，仍為袋地，而未與公路相臨，由於994-1地號土地，非因分割前994-1地號土地讓與或分割而成為袋地，故本件並無民法第789條規定適用之餘地，合先敘明。上訴人認994-1地號土地，可採二種通行方案：一為可經930-7、930-8地號土地通行，使用之土地面積為106平方公尺；另一則為經930-8、930-6、931-1、931-2地號土地通行，使用之土地面積約139平方公尺。目前994-1地號土地上種有芒果樹，上訴人僅能以步行方式經994-2、995-3地號土地對外通往道路，該道路無法使用貨車運送農用器具，上訴人難以進行施肥及除草工作。另因994-1地號土地面積為2,500平方公尺，未來有興建農舍、改種其他作物之打算，屆時仍須使用卡車運送建築材料與各式機具之需求，須開設3米寬之道路，始能達到994-1地號土地之通常使用。
㈡原審判決認定上訴人可自994-2（合併前為995-2）、995-3
地號土地通行，994-2地號土地為參加人林啟聖、林婉茹二人共有，而995-3地號土地為參加人黃鳳嬌所有，倘採原審認定之通行方法，通行長度逾100公尺，顯非損害最小之通行方法。原審判決又以994-1地號土地前手利用994-2、995-3地號土地分割線兩側通往公路，認上訴人尚未發生有何不能為通常使用之情況，然而994-2地號土地所有權人林啟聖、林婉茹均表示反對讓上訴人通行，原審判決顯未斟酌994-2地號土地所有權人之意願。縱認994-1地號土地之前手於其持有土地所有權期間並無通行權之問題，上訴人承買994-1地號土地後，因周圍地所有權人均不同意上訴人通行，而土地現況又無可供通行至公路之適宜處所，上訴人自應有通行他人土地之權利。再者，依農林廳航空測量所97年5月14日、99年9月21日空照圖顯示，994-1地號土地明顯有藉930-8、930-6地號土地交界處向南通行之痕跡。97年5月14日空照圖雖於合併前995-2地號土地內有一東西向連接大武路通行之痕跡，但99年9月21日空照圖已無該痕跡，足見僅為臨時農作通行之用；反觀930-8、930-6地號土地交界處向南通行之痕跡於97年5月14日、99年9月21日空照圖均明顯存在。是以，原審判決駁回上訴人確認通行權之請求，應有未合。
㈢茲比較各通行方案對通行周圍地所造成之損害如下：
⒈就附圖一所示之通行方案：
即通行被上訴人葉火連、陳美妤共有之930-7地號土地46平方公尺，及被上訴人黃文忠所有之930-8地號土地60平方公尺。其中930地號土地之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）2,100元、930-8地號土地之公告現值為每平方公尺8,600元，故若上訴人依此通行方案所使用土地面積之價值為612,600元【計算式：46×2,100＋60×8,600＝612,600】。
⒉就附圖二所示之通行方案：
即通行被上訴人黃文忠所有之930-8地號土地22平方公尺、被上訴人王志銘所有之930-6地號土地79平方公尺、被上訴人王志銘所有之931-1地號土地38平方公尺、被上訴人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有931-2地號土地3.6平方公尺。其中930-8地號土地之公告現值為每平方公尺8,600元、930-6地號土地之公告現值為每平方公尺2,100元、931-l地號土地之公告現值為每平方公尺2,100元、931-2地號土地之公告現值為每平方公尺2,100元，故若上訴人以此通行方案所使用土地面積之價值為442,460元【計算式：22×8,600＋79×2,100＋38×2,100＋3.6×2,100＝442,460】。
⒊就101年11月5日複丈成果圖（即附圖三，下稱附圖三）所
示之通行方案：即通行參加人林啟聖、林婉茹共有之994-2地號土地225平方公尺，及參加人黃鳳嬌、陳金川共有之995-3地號土地108平方公尺。其中994-2地號土地之公告現值為每平方公尺3,111元、995-3地號土地之公告現值為每平方公尺4,300元，故若上訴人以此通行方案所使用土地面積之價值為1,164,375元【計算式：225×3,111＋105×4,300＝l,164,375】。
⒋綜上所述，994-l地號土地確為袋地，而附圖三所示之通
行方案，所通行994-2、995-3地號之土地，不論通行面積及土地價值，均遠大於附圖一或附圖二所示之通行方案，故不可採。
二、被上訴人即被告方面則抗辯：㈠被上訴人黃文忠部分：
⒈訴外人 黃平 等為分割前994-1地號土地之所有權人，該時
黃平等 即以既有之泥土路對外通行，黃平等於100年1月31日將分割前994-1地號土地分割成994-1、994-2地號土地，再於100年2月1日分別出賣予上訴人及參加人林啟聖、林婉茹，上訴人亦經上開泥土路通行，故994-1地號土地非無路可通行。994-1地號土地無法對外通行係因原所有權人分割土地並將不同土地出售予不同人所致，此情形為上訴人、參加人林啟聖、林婉茹及黃平等所預知，依民法第789條之規定，994-2地號土地所有權人即參加人林啟聖、林婉茹有容忍上訴人通行之義務。上訴人亦自承其目前亦行走既有之泥土路通往公路，此泥土路農用車可進出，即非無道路可通往公路，上訴人提起本訴，並無理由。
⒉上訴人現利用994-1地號土地之方式為栽種芒果樹，參加
人林啟聖、林婉茹共有之994-2地號土地亦栽種芒果樹，上揭2筆土地栽種芒果樹所需之工作及其他條件均相同，上訴人只要採用與參加人林啟聖、林婉茹相同之方式，即可達到994-1地號土地之通常效用，亦即參加人林啟聖、林婉茹如以純人力或獸力進出合併前994-2地號土地即可達到通常之使用，上訴人亦可以純人力或獸力進出之方式為之；如參加人林啟聖、林婉茹需以機動車輛進出合併前994-2地號土地始可達到通常之使用，則上訴人利用同一方式，對參加人林啟聖、 林婉如 並未造成另外之負擔，是以縱日後上訴人原有之通行方式遭訴外人禁止，且無法為權利之主張時，上訴人主張袋地通行權亦以採用參加人林啟聖、林婉茹進出合併前994-2地號土地之方式，為符合損害最少之處所及方法之方式。上訴人雖爭執此通行方案有果樹阻擋通行道路，農用機具難以通行，惟依101年10月31日勘驗結果，此通行方案之通行道路未有任何果樹阻擋，上訴人所辯，難以憑採。
⒊上訴人主張如附圖一所示之通行方案，經930-7、930-8地
號土地通行，通行範圍必須拆除被上訴人黃文忠之抽水井、馬達、磚牆、鐵柵門等物品，且被上訴人黃文忠所有930-8地號土地為甲種建築用地，土地公告現值較農牧用地高約3倍，930-8地號土地供通行之用，對被上訴人黃文忠所產生之損害非微。上訴人另主張如附圖二所示之通行方案，經930-8、930-6、931-1、931-2地號土地通行，此方案非但要拆除被上訴人黃文忠之磚牆，且該通行範圍地下可能設有被上訴人黃文忠之地下水管路，又利用930-8地號土地面積達22平方公尺，仍對被上訴人黃文忠產生相當之損害。上訴人所主張上揭二項通行方式，均無從避免拆除部分工作物，且終究僅能先通行至同段930-3巷道再輾轉通行至大武路三段公路，對被上訴人黃文忠而言，並不符合損害最小之處所及方法，對上訴人而言，亦非屬最方便之方式。
⒋上訴人提出空照圖主張994-1地號土地從前係由南通行930
-8、930-6地號土地，為被上訴人否認之。按994-1地號土地南邊已被該土地前手所有權人黃平等用鐵絲網圍起，無法從南邊行走，且994-1地號土地南邊長滿雜草，亦非田埂。
㈡被上訴人葉火連部分：
⒈994地號土地於50年間分割成994及994-1地號土地，而994
-1地號土地又於100年1月17日分割為994-1及另筆994-2地號土地（以上土地均未臨路），其後參加人林啟聖及林婉茹於99年1月3日購買臨路之995-2地號土地，再於100年2月l日購買未臨路之994-2地號土地，並將上開兩筆土地合併成如今臨路之994-2地號土地。上訴人則於100年2月1日購買994-1地號土地，目前994-1地號土地均經由994-2地號土地對外通行，故994-1地號土地不該當民法第787條第1項之要件。
⒉994-1地號土地依如附圖三所示之通行方案，經由994-2地
號土地對外聯絡公路者，實為本案中對於994-1地號土地之周圍地損害最少之處所及方法，蓋以如附圖三所示994-2地號土地之道路對於994-2地號土地而言原屬其恆須留設之聯絡公路方式致其兼而讓994-1地號土地通行者不但於994-2地號之利用完全無礙（甚至可將該恆須留設之道路物盡其用地發揮至其最大經濟效益之程度）、亦且可使994-2地號之地主增加通行費用之收益、更且事實上現在情況係994-2地號土地確實亦讓994-1地號土地通行如附圖三所示之道路、尤且994-1地號土地於此方案所可連絡之公路更為寬敞，是以此較諸上訴人所提之如附圖一、二所示方案而言，上訴人所提之方案顯非對周圍地損害最少之處所及方法至明，從而上訴人所提之方案亦顯不該當民法第787條第2項所規定「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」之要件致應予駁回。
⒊退而言之，倘上訴人選擇通行930-6、930-8、931-1、931
-2地號土地即如附圖二所示者，其所造成對周圍地之損害亦顯較上訴人所提經由被上訴人葉火連之土地通行之方案為小，蓋以如附圖二所示方案之用地長度雖較上訴人所提經由被上訴人葉火連土地通行之方案稍長，然如附圖二所示方案之用地全係空地、且全係農地或道路用地，而上訴人所提經由被上訴人葉火連土地通行之方案之用地全係蓋有住宅並業已全部加以利用之土地致甚有害於目前之使用狀態、且所涉大部分用地係價值約為農地3-4倍之建地、且其通路將緊緊貼著兩側建物而行致甚為有害安全及安寧、且必須拆除「現有之抽水井及馬達、磚牆、鐵柵門、自來水表」等現有設施、且必須再為通路兩側之被上訴人葉火連另築磚牆、且被上訴人葉火連及陳美妤所共有之930-7地號土地與上訴人之994-1地號土地間之地界線僅有大約
1.35公尺之重疊而反觀930-6地號與上訴人之994-1地號土地間之地界線則係全部重疊（約16.8公尺之重疊），致上訴人採用「經由被上訴人葉火連及陳美妤所共有之930-7地號土地通行」之方案卻不採用如附圖二所示經由930-6地號之方案者實顯失公平而有權利濫用之情形，是如附圖二所示之方案較諸上訴人所提經由被上訴人葉火連土地通行之方案亦屬對周圍地損害更少之方法，從而上訴人所提經由被上訴人葉火連土地通行之方案亦顯不該當民法第787條第2項所規定「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」之要件致應予駁回。
㈢被上訴人陳美妤部分：意見均同被上訴人葉火連。
㈣被上訴人王志銘部分：
⒈依土地登記簿謄本、地籍圖可知，994地號土地的形狀、
權利演化過程等情形，分割前994地號土地於51年1月23日因買賣為原因分割成為同段994、994-1地號土地，並分別移轉土地所有權予 蔡盟財 、黃平等。黃平等嗣於100年1月31日將分割前994-1地號土地再分割成994-1、994-2地號土地，並於100年2月1日分別出售予上訴人及參加人林啟聖、林婉茹。因此，上訴人取得994-1地號土地之際，自是預知994-1地號土地因有分割、受讓等法律事實，及所生的結果為何。上訴人即不得再因有讓與或分割之當事人間的任意法律行為，而致使其周圍土地、及其所有權人等的土地權利受到無謂牽連，甚至而主張加重無辜其他周圍土地之第三人對之負有通行法律義務，上訴人提出本訴已違反民法第789條所指之損害最少之處所及方式之規定。
⒉依據現今土地使用情況而論，994-1地號土地，與分割前
994地號、合併前之994-2、995-2地號等土地，均為農牧用地，使用分區亦均為農業區，現況則為全數種植芒果樹，若依據普通農事種植原則，芒果樹種植情形及果樹大小，自應也為同時栽種、耕作等農事行為。994-1地號土地之前手黃平等，係利用994-2、995-3地號土地之分割線兩側通往公路，未發生有何無法通行使用之情況，而上訴人自前手取得994-1地號土地後，亦應沿用黃平等之通行方式，上訴人主張994-1地號土地與公路無適宜通行聯絡，與事實有違。上訴人雖稱994-2、995-3地號土地所有權人僅暫時同意上訴人採原通行方式，日後會禁止上訴人通行等語，惟現今尚未禁止上訴人通行，故上訴人現今仍應以原通行方式為當。
⒊上訴人主張如附圖二所示通行方案，即經930-8、930-6、
931-1、931-2地號土地通行，惟被上訴人王志銘所有之931-1、930-6地號土地目前種植玉米，但有時亦會種植短期農作物，而931-1、930-6地號土地與鄰地同段930-3、933地號土地間之分隔線，為灌溉水流通之乾渠，又有水溝蓋、土地高低落差及排水孔，且此方案在通往與武東三街的連接處，更有水泥製溝渠及電線桿阻隔，無人員、機械通行之可能，是如附圖二所示通行方案並不可採。
㈤被上訴人台糖公司部分：
⒈上訴人現利用994-1地號土地之方式為栽種芒果樹，而參
加人林啟聖、林婉茹共有之994-2地號亦與上訴人相同栽種芒果樹，渠等栽種芒果樹所需之工作及其他條件均相同，上訴人只要採用與參加人林啟聖、林婉茹相同之方式，即可達到994-1地號土地之通常效用，對參加人林啟聖、林婉如亦未造成另外之負擔，故採原判決認定通行方式為符合「損害最少之處所」之方式。
⒉依附圖二所示之通行方案，會使用到930-6地號土地面積
達79平方公尺，931-1地號土地面積達38平方公尺，930-6、931-1地號土地原先是農地，其上有栽種植物；930-2地號土地目前為空荒，未做何使用；930-3地號土地為廢線基地，原來是台糖的鐵道，為了農民農作通行方便，鄉鎮公所鋪設柏油，後來有設武東三街。依此方案通行會有土地的高低落差，但經由其他方案通行則不會有此情形。因被上訴人台糖公司所有之930-2地號土地目前未有業務上使用，只要辦理承租即可，故被上訴人台糖公司對本件並無意見。
三、參加人之陳述：㈠參加人林啟聖、林婉茹部分：
⒈994-2地號土地並無道路與大武路三段相接，參加人林啟
聖、林婉茹目前借用鄰地即參加人黃鳳嬌、陳金川所有之995-3地號土地及該二人所興建水泥坡道對外通行，因上訴人所有之994-1地號土地與大武路三段相接鄰處有高達三米高之落差不能對外通行，故參加人從未同意提供土地給上訴人通行。而倘上訴人從994-2、995-3地號土地通行將致有333平方公尺之土地面積損害，與目前通行方式不同又增加該二地之負擔，初估將需砍除6株芒果樹，且有捨近求遠之嫌；又此L型通行方式，將994-2地號土地一分為二，顯著減損該地之經濟價值，損害大於上訴人所提出之通行方案。
⒉同段994地號土地為黃平等所有，原由訴外人 王高昌 將994
地號土地連同原995-2、995-8、995-9地號土地整片承租以栽種芒果樹，因整片土地皆為同一人使用，並無袋地通行之問題。而上開整片土地東側寬24米道路即大武路三段係近年重劃後才有之道路，原本鄰近之公路僅南側台糖交通用地，是以，原地主及使用人前非以合併前995-2及995-3地號土地之土地分割線此東西向方式為其等之通行方式，而係向南藉由黃文忠之土地聯絡武東三街。994-1地號土地嗣後分割為系爭994-1、994-2地號土地，分別由上訴人及參加人林啟聖、林婉茹取得，994-2地號土地嗣後再與同段995-2地號土地合併成994-2地號土地。是994-2地號土地內側之果園能通行至大武路三段，係因994-2、995-2地號土地合併之結果，994-1地號土地本即為袋地，原地主黃平等從未利用參加人林啟聖、林婉茹所有之994-2地號土地通行。
⒊因面積有限，收成農作時以人力推車方式在樹與樹間的通
道行走，並未留有供機械車輛行走之通道，因合併前995-2地號土地無供機械車輛行走之通道，故告知黃平等及王高昌，往後鄰地使用不得越界、亦不得經合併前995-2地號土地通行，並在合併前995-2地號土地與994地號土地間以堆高之田埂為土地界線之標示。上訴人承買系爭994-1地號土地時已知不得由合併前995-2地號土地通行，參加人林啟聖、林婉茹承買後亦未曾經由合併前995-2地號土地通行至鄰近公路。994-2、995-2地號土地合併後，訴外人林天祥即將前述合併前995-2、994地號間堆高田埂剷平。現上訴人請求之通行權為3米寬供車輛行走之道路，994-1地號土地非僅種植芒果樹，將來尚要興建農舍等情，與994-2地號土地之使用方式不同，則原審認定上訴人只要採取與994-2地號土地之通行方式即可，顯有違誤。⒋依附圖二所示之通行方案，所需用地長度較短，使用面積
僅139平方公尺，無須拆除地上物，對各自土地形狀完整性影響不大，所受損害尚屬輕微，顯為對鄰地損害最少之方法。倘鈞院仍認上訴人需通行994-2地號土地，依民法第787、788條之規定，上訴人亦需支付償金，方屬適法。
㈡參加人黃鳳嬌、陳金川部分：
⒈994-1地號土地屬於袋地，業為原審判決所肯認。而鄰地
通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。原審判決之認定與994-1地號土地使用現狀並不相符，蓋依995-3地號土地之前地主 馬天河 表示，994-1地號土地於未分割前，乃係通行南邊台糖用地，此乃因往南邊通行距離較短，並無必要捨近求遠而通行合併前995-2、995-3地號土地，而其並未通行合併前995-2、995-3地號土地，自無片面禁止上訴人通行之可能。再者，若依原審判決所認通行合併前995-2、995-3地號土地分割線兩側通往公路，其欲使小型農用車通行，需開闢3米寬之道路，而長度約100公尺，所需面積合計高達333平方公尺，且有捨近求遠之嫌，亦減損該兩地之利用價值，衡情，若由合併前995-2、995-3地號土地分割線兩側通往公路，所產生之損害絕非最小。又依農業用地興建農舍辦法第3條第3款「申請興建農會之該宗農業用地面積不得小於0.25公頃」之規定，參加人黃鳳嬌及陳金川共有之995-3地號土地適為興建農會之最小面積，若部分供上訴人通行使用，恐於興建農舍時有窒礙難行之虞。亦即參加人黃鳳嬌及陳金川共有之995-3地號土地如供上訴人通行108平方公尺，得否興建農舍雖仍應由縣市主管機關依個案事實審認，且縱得興建，農舍興建面積亦因而比例減少，對參加人黃鳳嬌及陳金川權益影響難謂非輕。
⒉994-1地號土地若採如附圖二所示通行方案，即經由930-8
、930-6、931-1、931-2地號土地以對外聯絡公路者，所造成對周圍地之損害，顯較原審所認定之土地通行方案為小，蓋因其所需用地長度較短，所需使用之面積合計僅139平方公尺，無須拆除地上建物，對其土地形狀之完整性影響不大，所受損害尚屬輕微，而系爭土地卻能因此而得與公路聯絡而為通常使用，此屬對鄰地損害最少之處所及方法。
⒊退步言之，上訴人若需通行995-3地號土地時，其需支付995-3地號土地所有權人償金，方屬適法。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠聲明一：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人就被上訴人葉火連、陳美妤所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖一所示A部分46平方公尺有通行權存在。⑶被上訴人葉火連、陳美妤不得妨害上訴人於前項土地內如附圖一所示A部分46平方公尺範圍內開設道路。⑷確認上訴人就被上訴人黃文忠所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖一所示B部分60平方公尺有通行權存在。⑸被上訴人黃文忠應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖一B部分範圍內之磚牆及鐵柵門拆除。⑹被上訴人黃文忠不得妨害上訴人於坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖一所示B部分範圍內開設道路。或㈡聲明二：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人就被上訴人黃文忠所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖二所示A部分22平方公尺有通行權存在。⑶被上訴人黃文忠不得妨害上訴人於前項土地內如附圖二所示A部分22平方公尺範圍內開設道路。⑷確認上訴人就被上訴人王志銘所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖二所示B部分79平方公尺，及臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖二所示C部分38平方公尺，均有通行權存在。⑸被上訴人王志銘不得妨害上訴人於前項土地內如附圖二所示B部分79平方公尺及C部分38平方公尺範圍內開設道路。⑹確認上訴人就被上訴人台糖公司所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖二所示D部分4平方公尺有通行權存在。⑺被上訴人台糖公司不得妨害上訴人於前項土地內如附圖二所示D部分4平方公尺範圍內開設道路；被上訴人答辯聲明均為：上訴駁回。
五、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、地目旱、使用地
類別為農牧用地之土地為上訴人所有，系爭994-1地號土地於100年2月1日以買賣為原因移轉所有權登記予上訴人（原因發生日期：100年1月9日），系爭994-1地號土地與周圍公路無適宜之聯絡，為一袋地。
⒉坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地前分割為994地號
土地及994-1地號土地，994-1地號土地又於100年1月17日分割為994-1地號土地及994-2地號土地，994-2地號土地再與995-2地號土地合併仍為994-2地號土地。⒊994-1地號土地如以994-2地號土地通行至大武路三段，該通行路線目前得通行小型農用車。
⒋坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、地目雜、使用地類別為交通用地之土地為被上訴人臺糖公司所有。
⒌坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、地目田、使用地類別為甲種建築用地之土地為被上訴人黃文忠所有。
⒍坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號、地目田、使用地類別為農牧用地之土地為被上訴人王志銘所有。
⒎坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、地目田、使用地
類別為農牧用地之土地為被上訴人葉火連、陳美妤所共有，應有部分為：被上訴人葉火連1110分之819、被上訴人陳美妤2220分之582。
⒏坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、地目旱、使用地
類別為農牧用地之土地為參加人林啟聖、林婉茹所共有，應有部分為：林啟聖2分之1、林婉茹2分之1。
⒐坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、地目旱、使用地
類別為農牧用地之土地為參加人黃鳳嬌、陳金川所共有，應有部分為：黃鳳嬌2分之1、陳金川2分之1。
⒑原審判決後附附圖一之通行方案所行經之路線即由系爭99
4-1地號土地往南行經臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號等2筆土地，930-7地號土地為被上訴人葉火連、陳美妤所共有，使用分區為農牧用地，公告土地現值為每平方公尺2,100元；930-8地號土地為被上訴人黃文忠所有，使用分區為甲種建築用地，公告土地現值為每平方公尺8,600元，該二筆土地地目均為田。被上訴人葉火連、陳美妤於930-7地號上建有磚造平房一幢，被上訴人黃文忠於930-8地號土地上亦建有磚造平房一幢，上訴人主張之通行路線上設有抽水井及馬達、磚牆、鐵柵門等物品。此通行方案通行使用930-7地號土地面積46平方公尺、930-8地號土地面積60平方公尺。
⒒原審判決後附附圖二之通行方案所行經之路線即由系爭99
4-1地號土地往南行經臺南市○○區○○○段930-6、930-
8、931-1、931-2地號等4筆土地，930-6、931-1地號土地為被上訴人王志銘所有，使用分區均為農牧用地，公告現值均為每平方公尺2,100元；930-8地號土地為被上訴人黃文忠所有，使用分區為甲種建築用地，公告土地現值為每平方公尺8,600元，前開3筆土地地目均為田。931-2地號土地為被上訴人台糖公司所有，地目為交。930-6、931-1地號土地為農地，上栽有植物，931-2地號土地目前為空荒，無做任何使用，被上訴人黃文忠於930-8地號土地上訴人主張之通行路線上設有圍牆、地下水管等物品。此通行方案通行使用930-6地號土地面積79平方公尺、930-8地號土地面積22平方公尺、931-1地號土地面積38平方公尺、931-2地號土地面積4平方公尺。
⒓101年11月5日複丈成果圖所示之通行方案所行經之路線往
北行經臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地，再往東行經同段995-3地號土地，994-2地號土地為參加人林啟聖、林婉茹所共有，公告土地現值為每平方公尺3,111元，995-3地號土地為參加人黃鳳嬌、陳金川所共有，公告土地現值為每平方公尺4,300元，前開2筆土地地目均為旱、使用地類別均為農牧用地。994-2土地現狀為芒果園，995-3地號土地現狀為休耕狀態，其上為雜草，995-3地號土地與大武路三段間鋪設一水泥斜坡。此通行方案通行使用994-2地號土地面積225平方公尺、995-3地號土地面積108平方公尺。
⒔兩造及參加人就本院101年10月31日及103年7月9日現場勘
測筆錄及附圖（見本院卷㈠第121至124頁、本院卷㈡第238-240頁）、臺南市歸仁地政事務所101年11月7日所測量字第0000000000號函及所附測量成果圖（見本院卷㈠第137至139頁）、臺南市歸仁地政事務所103年7月28日所測量字第0000000000號函及所附土地複丈成果圖（見本院卷㈢第14至15頁）均不爭執。
㈡兩造爭執要點：
⒈本件是否有民法第789條之適用？⒉上訴人主張通行之方案是否為損害最小之方式？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）。本件上訴人主張其所有之994-1地號土地就如附圖一所示
Ａ、Ｂ或如附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地有通行權存在，而為通行土地之所有權人即被上訴人所否認，則兩造就上訴人是否有通行上開部分土地之權利存否有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不確定狀態除去，是上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡本件是否有民法第789條之適用？
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者之情形者，亦同，民法第789條第1項定有明文。復按民法第789條規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於同法第787條所定一般鄰地通行權而適用。而該規定之適用，以土地之不通公路係因土地分割所致者為限，倘土地分割前即已不通公路，自無使用之餘地。
⒉查上訴人所有之994-1地號土地為袋地，此為兩造所不爭
，又坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地雖分割為同段994、994-1地號土地，其中同段994-1地號土地又於100年1月17日分割為994-1、994-2地號土地，惟原臺南市○○區○○○段○○○○號土地於分割前即為一袋地，雖目前同段994-2地號土地與公路有聯絡，此係因994-2地號土地與995-2地號土地合併後成為現今同段994-2地號土地後，始與公路有聯絡，顯見994-1地號土地於分割前即已與公路無適宜之聯絡，並非因分割而致與公路無聯絡。既994-1地號土地於分割前即與公路無適宜之聯絡，本屬袋地，依前揭說明，自無民法第789條規定適用之餘地。
㈢上訴人主張通行之路線是否為損害最小之方式？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。次按民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡惟其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院85年臺上字第2057號判決意旨可資參照）。故民法第787條第2項所規定之「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，就附近地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情勢，按具體事例斟酌判斷之。
⒉本件上訴人主張其所有之994-1地號土地，與公路無適宜
之聯絡，為一袋地，為兩造所不爭，且經本院履勘現場屬實，有本院101年10月31日、103年7月9日現場勘驗筆錄及附圖、空照圖、現場照片及地籍圖謄本在卷可稽（見本院卷㈠第121-124頁、第126頁、第151-153頁、卷㈡第238-240頁、第242-249頁及原審卷第15頁），故上訴人主張依民法第787條第1項規定有通行周圍地以連接公路之必要，於法有據。上訴人之通行方法，依前揭規定，應按通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法為之，是本件應審酌者，即在於上訴人所主張如附圖一或附圖二所示之通行方法是否係擇其周圍地損害最少之處所及方法為之？經查：
⑴上訴人主張通行如附圖一所示之A、B部分之土地，即由
994-1地號土地往南行經930-7、930-8地號等2筆土地，A部分位於930-7地號土地上，面積為46平方公尺，B部分位於930-8地號土地，面積為60平方公尺。930-7地號土地為被上訴人葉火連、陳美妤所共有，使用分區為農牧用地；930-8地號土地為被上訴人黃文忠所有，使用分區為甲種建築用地，該二筆土地地目均為田，被上訴人葉火連、陳美妤於930-7地號土地上建有磚造平房一幢，被上訴人黃文忠於930-8地號土地上亦建有磚造平房一幢。上訴人雖主張如附圖一所示之通行方案，與如附圖二、三所示通行方式比較，通行面積較小且至公路之距離較短，然通行面積較小、通行距離最短，並非即為損害最少之方式，仍須考量其他因素，如總體損害、適當性及公平性原則等。上訴人主張如附圖一所示之通行路線上設有抽水井、馬達、磚牆、鐵柵門等物品，以上物品即面臨均須拆除，足認其造成之損害甚大，是上訴人主張依附圖一所示方案通行並非損害最小之處所及方法，應可認定。
⑵上訴人另主張通行如附圖二所示之A、B、C、D部分土地
，即由994-1土地往南行經930-6、930-8、931-1、931-2地號等4筆土地，A部分位於930-8地號土地上，面積為22平方公尺，B部分位於930-6地號土地上，面積為79平方公尺，C部分位於931-1地號土地上，面積為38平方公尺，D部分位於931-2地號土地上，面積為4平方公尺。
930-6、931-1地號土地為被上訴人王志銘所有，使用分區均為農牧用地；930-8地號土地為被上訴人黃文忠所有，使用分區為甲種建築用地，前開3筆土地地目均為田；931-2地號土地為被上訴人台糖公司所有，地目為交。如附圖二所示A、B、C部分目前現況均為泥土空地，而931-2地號土地目前為空荒，無做任何使用。被上訴人黃文忠於930-8地號土地上訴人主張之通行路線上設有圍牆、地下水管等物品。上訴人雖主張如附圖二所示之通行方案，與如附圖三所示通行方式比較，通行面積較小且至公路之距離較短，使用面積較少云云，然如前所述，通行面積較小、通行距離最短，並非即為損害最少之方式，仍須考量其他因素，如總體損害、適當性及公平性原則等，經比較如附圖二、三所示通行方案對通行地所造成之損害如下：
①如附圖二所示之通行路線上，其中930-8地號土地上
編號Ａ部分面積雖為22平方公尺，然其使用分區為甲種建築用地，經濟效益顯屬較大，次就930-6地號土地編號Ｂ部分面積雖為79平方公尺，然930-6地號土地總面積為540平方公尺，有該地號土地登記謄本可稽（見原審卷第16頁），即上訴人所主張通行該筆土地之面積竟占該筆土地總面積逾百分之14，是依該通行方案，對被上訴人黃文忠、王志銘所造成之損害確屬非小；如依附圖三所示A、B部分之土地通行，即由994-1地號土地往北行經994-2地號土地，再往東行經995-3地號土地，A部分位於994-2地號土地，面積為225平方公尺，B部分位於995-3地號土地，面積為108平方公尺，其通行距離雖較長、通行面積較大，然上開土地之使用分區及使用地類別均為一般農業區之農牧用地，其經濟效益本即較上開附圖二所示通行方案所影響編列為甲種建築用地者為小，且994-2、995-3地號土地之總面積分係2,592、2,523平方公尺，有上開地號土地登記謄本可稽（見本院卷㈠第56-57頁），是附圖三所示通行方案所通行上開土地之面積約占上開土地總面積各約百分之8、百分之4，仍較上開附圖二所示通行方案所影響原地主之比例小；參加人雖以依附圖三所示通行方案，則影響參加人將來不能興建農舍云云，惟經本院依參加人聲請向行政院農業委員會函詢結果，其函覆稱：「農業用地因現有道路通過，但尚未分割，該筆土地扣除道路面積後，未達0.25公頃，得由縣市主管機關依個案事實審認受理興建農舍之申請，提出申請之農業用地，仍應依『農業用地興建農舍辦法』第12條規定註記列管，且道路用地應不得提供農舍興建計算建築面積佔農業用地面積之比例」等語（見本院卷㈡第85頁），是依上開函文，參加人仍得興建農舍，僅係作為通行道路之面積不得提供農舍興建計算建築面積佔農業用地面積之比例而已，是參加人上開所述並無足採。
②再附圖三所示通行方案所通行之994-2地號土地現狀
為芒果園，與上訴人自陳994-1地號土地目前亦係種植芒果（見本院卷㈡第19頁）均屬相同，995-3地號土地現狀為休耕狀態，其上為雜草，又995-3地號土地與大武路三段有相通，其間有鋪設一水泥斜坡。另本院於101年10月31日勘驗期日亦係依上開通行方式進入994-1地號土地勘驗現場，此有101年10月31日勘驗筆錄及附圖附卷可憑（見本院卷㈠第121-124頁），觀之前開通行路線所行走部分，已明顯呈現保留為通路之狀態，有空照圖、及現場照片可稽（見本院卷㈠第126頁、第151-153頁），並經本院勘驗明確，且兩造及參加人就此通行路線得通行小型農用車並不爭執，上訴人於原審亦自陳：合併前原本是利用995-2及995-3地號土地的交界處作出入，分割後994-2同時與995-2地號土地合併，所以就可以直通道路等語（見原審卷第185頁），足認上訴人一直以來均係經由如附圖三所示通行路線通行至大武路三段，而參加人目前既係由該路線通行至大武路三段，堪認如由上訴人依現有狀況繼續通行，僅係利用參加人原即用作通行路線所行走，而非再另設其他通路，不至於造成參加人其他損害，是上開通行方式應無不適當，且應屬於對994-1地號土地周圍地損害較少之處所及方法；反觀如附圖二所示之通行路線上，其中931-1地號土地西南側有3個排水孔，經目測水溝蓋到931-1地號土地有落差，經地政人員現場測量如至931-1地號土地的高低落差約20公分，若以本院卷㈡第240頁附圖所示編號1排水孔底部至水溝蓋之高低落差則約55公分，武東三街到水溝蓋有高低落差約11公分，再往北行至994-1地號土地邊界則有圍老舊之鐵絲網，有本院103年7月9日勘驗筆錄、附圖及現場照片在卷可稽（見本院卷㈡第238-240頁、第242-249頁），依上開現況顯示其目前並不適於通行，若上訴人捨原即已通行多年之方式，要求另闢如附圖二所示之通行路線對外通行，顯然需重新鋪設整條新路，此與上訴人繼續維持如附圖三所示通行路線通行至大武路三段之使用方式相較，顯然後者之經濟效益較大，亦較符公平原則，是本院認如附圖三所示通行路線之通行方式應屬於對994-1地號土地周圍地損害較少之處所及方法。
⒊至於參加人林啟聖、林婉茹聲請通知證人黃平等、王高昌
、馬天河及被上訴人葉火連聲請通知證人 王木榮 、 王燕伶 、 李月真 到庭，其待證事實均為證明系爭相關土地之前地主通行之路線（見本院卷㈡第60-61頁），然本件之爭點係上訴人主張通行之路線是否為損害最小之方式，且通行方法損害之大小應係依目前現況為認定，是上開待證事實與本件爭點並無相關，故本院認並無通知之必要，在此敘明。
七、綜上所述，本院斟酌兩造所有及相鄰土地之位置、形狀、面積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行被上訴人葉火連、陳美妤共有930-7地號土地如附圖一所示A部分面積4平方公尺，及被上訴人黃文忠所有930-8地號土地如附圖一所示B部分面積60平方公尺之通行方案；和主張通行被上訴人黃文忠所有930-8地號土地如附圖二所示A部分面積22平方公尺，被上訴人王志銘所有930-6地號土地如附圖二所示B部分面積79平方公尺、931-1地號土地如附圖二所示C部分面積38平方公尺，被上訴人台糖公司所有931-2地號土地如附圖二所示D部分面積4平方公尺之通行方案，均非損害最少之通行處所及方法。從而，上訴人依民法第787條之規定，請求確認上訴人就被上訴人所有上開土地有通行權存在之請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無異致，仍應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造及參加人其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳述論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第二庭審判長法官張桂美
法官劉秀君法官黃瑪玲以上正本係照原本作成。
本判決除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之l第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本，並應一併繳納上訴裁判費。
中華民國103年11月28日
書記官邱子萍