裁判字號：最高法院104年台上字第1466號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四六六號上訴人 張世昌 選任辯護人 林珪嬪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第二一六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人張世昌有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審變更起訴法條，依想像競合犯關係從一重論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑）之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對其否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：（一）上訴人於第一審第二次準備程序之前均否認犯行，當庭經法官勸諭，誤以認罪可獲輕判方稱有販賣故意。實情為何，原審未予詳查，有調查未盡之違法。（二）扣案SIM卡之通聯紀錄顯示上訴人與 楊浚賢 於民國一○二年十月一日後未再聯繫， 王禮奕 供證打電話給上訴人時間約是一○二年十一月十五日，而扣案SIM卡係女友 呂素貞 交付保管，非上訴人使用，以上均無從認定其有販賣毒品之意圖。至上訴人於第一審對上開證人之陳述及通聯紀錄表示無意見，係因公設辯護人告以與本案無關，非認屬實。另上訴人於原審聲請調閱呂素貞之會客紀錄，查明呂素貞關於SIM卡歸屬證詞不實在，原審未查，均有調查未盡及判決理由不備之違誤。（三）上訴人因購入之海洛因純度較高須稀釋食用，分裝小包便於每日上班攜帶，原判決僅以無分裝必要，逕為其不利之認定，自有違誤，原審認定有違證據法則云云。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決依憑上訴人於第一審準備程序及審理中供述向「阿吉」買入本案之海洛因後想要分裝賣出之自白、卷附自願受搜索同意書、桃園縣（現已改制為桃園市）政府警察局搜索扣押筆錄、刑案現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及扣案毒品海洛因四十二包（驗餘淨重三七‧五七公克）、毒品甲基安非他命一包（含袋毛重三‧二三公克）等證據資料，參互勾稽判斷，復敘明：扣案海洛因，於查獲時已分裝四十二包完成，且分裝之份量呈現不同規格，上訴人持有扣案毒品之情形，與一般販賣毒品營利者之表徵吻合，核與上訴人於第一審之自白相符。且就上訴人否認犯行所為辯解，如何不足採信，已於理由內詳為論述、指駁。因而認定上訴人確有本件販賣第一級毒品未遂犯行。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，亦無判決理由不備之違法。又扣案SIM卡及其雙向通話紀錄，以及證人楊浚賢、王禮奕供述於本案以外時間曾經以電話聯繫上訴人購買毒品之證言，縱係屬實，核與本案無關，尚不能作為本案之情況證據，原判決未將此部分之證據予以剔除，雖不無瑕疵，但與原判決之本旨及結果不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及與判決本旨無關之枝節事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認與上訴人上揭販賣第一級毒品未遂罪有想像競合犯關係之持有第二級毒品罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，本不得上訴於第三審法院；而重罪部分之上訴，既應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判，而為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十五日
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