臺灣高等法院110年度上訴字第432號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第432號刑事判決

裁判日期：民國110年05月11日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第432號上訴人即被告 林怡君
葉柏賢 上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審訴字第1370號，中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第23792、26977號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○及丙○○於民國108年8月中旬陸續加入由 陳羿 伃、某真實姓名年籍不詳、綽號「包皮」、「蠟筆小新」、「仔仔」、「香蕉」等成年人（無證據證明有未滿18歲之人）3人以上所組成、以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性之有結構性組織詐欺集團（甲○○及丙○○所涉參與犯罪組織部分，迭經臺灣新北地方法院109年度金訴字第7號判決、本院109年度上訴字第2310號判決判處罪刑確定），擔任從事取款工作之車手，並約定可獲取得金額1％之報酬。甲○○、丙○○與其所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及隱匿犯罪所得之去向及所在之洗錢等犯意聯絡，先由該集團某不詳成員於108年9月4日11時許，以來電顯示0000000000號行動電話、00-00000000號電話，先後假冒中華電信人員、 張軍義 警官、法院主任陳永發名義，向乙○○佯稱：因其涉入洗錢案，業遭通緝、隨時可能被收押，須提供銀行帳戶存摺及提款卡、密碼供比對云云，致乙○○信以為真而陷於錯誤，依指示將其所有郵局帳號000-00000000000000號帳戶、日盛銀行帳號000-00000000000000號帳戶、花旗銀行帳號000-0000000000號帳戶、其保管胞弟 范叁宜 （起訴書誤載為飯叁宜，應予更正）所有富邦銀行帳號000-000000000000號帳戶存摺共4本、提款卡2張及密碼，放置入牛皮紙袋1個內，並於同日15時44分許，前往臺北市松山區光復北路230巷與健康路35巷口處，將上開紙袋放置在斯時停放在該處、丙○○所有、車牌號碼000-000號普通重型機車前方腳踏板上後隨即離去。甲○○、丙○○見狀，旋於同日15時46分許，共同拿取上開紙袋（含其內物品），依指示於附表所示時、地，接續提領附表所示款項共新臺幣（下同）15萬6千元，並自提領款項中抽取1％作為渠等共同報酬後，再前往林森北路某麥當勞內，將剩餘款項交與該集團擔任收水之不詳成年男子。嗣經乙○○察覺有異報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告甲○○、丙○○（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，甲○○於原審對證據能力均表示沒有意見（見審訴1370卷39至43、93至101頁），復於上訴理由狀內未就證據能力表示意見（見本院卷第25至27頁），再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見；檢察官、丙○○迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據甲○○、丙○○對 於渠 等加入該詐欺集團，擔任取款車手，而先依指示，於上開時、地，取得上開提款卡、存摺後，於附表所示之提款時、地，提領附表所示之款項，所領得款項扣留依約定1％比例計算之報酬後，至林森北路某麥當勞內，將剩餘款項交與該集團不詳成年男子；且其上開所持以提款之提款卡，係本案詐欺集團成員分別於前揭詐欺時間，以上述詐欺方式，對於證人即告訴人乙○○（下逕稱姓名）施詐，乙○○因而交付等情坦承不諱（見偵23792卷第15至21、69至7
1、95至98頁，偵26977卷第9至15頁、審訴1370卷第41、94頁，本院卷第176頁），核與乙○○證述遭詐欺情節相符（見偵23792卷第23至25頁），並有乙○○郵局帳戶遭車手丙○○、甲○○提領一覽表1份（見偵23792卷第27頁）、上開帳戶歷史交易明細資料3份（見偵23792卷第29、31、93頁）、監視器錄影畫面翻拍照片1份（見偵23792卷第33至42頁）、車輛詳細資料報表1份（見偵23792卷第57頁）在卷可稽，以上犯罪事實首堪認定。
二、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，最高法院100年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決分別同此見解。又以目前遭破獲之電話詐欺集團之運作模式，係先以該集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節，或繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人，使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取款；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。是依上開電話詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，雖無證據證明甲○○、丙○○直接以電話詐欺乙○○，然不論甲○○、丙○○僅係擔任提領及層轉上手之車手之行為，實係該集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。本案依甲○○、丙○○供述，該集團內尚有陳羿伃、某真實姓名年籍不詳、綽號「包皮」、「蠟筆小新」、「仔仔」、「香蕉」等成年人成員（見偵26977卷第15、31至33頁），顯見甲○○、丙○○所接觸之共同犯罪成員已達3人以上至明。又乙○○係經接獲自稱警官、法院主任之人來電，因此陷於錯誤，而交付上開帳戶存摺、提款卡、密碼，並遭提領附表所示款項，業據乙○○指證明確，是該集團成員顯均係冒用公務員名義、實行詐欺取財行為；雖甲○○、丙○○未必對全部詐欺集團成員有所認識或知悉其等之確切身分，亦未實際參與全部詐欺取財犯行， 然渠 等與該集團成員間有彼此分工情形，此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，自應就其於本案所涉之詐欺取財犯行與所生之全部犯罪結果，與該詐欺集團成員均負共同正犯之責任。甲○○、丙○○雖均辯稱：不知該集團成員有冒用公務員詐欺，因我們僅依指示取包裹、領款，未與乙○○接觸，不應論以加重詐欺云云（見本院卷第25、176頁），容有誤會。
三、本案事證明確，甲○○、丙○○所為犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法），新法第14條第1項之洗錢罪，祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非洗錢防制法所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第2057號、第2425號、第2402號判決意旨參照）。查該集團成員詐欺乙○○，復由甲○○、丙○○負責收取乙○○交付之存摺及金融卡，並持以提取上開帳戶之款項，再將贓款交與該集團之收水而層轉上游成員，使檢警機關難以透過金流，追來贓款的去向與所在，進而達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得的目的，且甲○○、丙○○主觀上既知其等擔任車手提領款項之工作，當知其等行為係為詐欺集團隱匿犯罪所得，自合於洗錢防制法第2條第2款「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」之洗錢行為，而構成同條例第14條第1項之一般洗錢罪。
二、核甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之一般洗錢罪。公訴意旨雖漏未論及刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢罪，然此與已起訴之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，且於起訴事實中已敘及該部分事實，並經原審及本院均告知上開罪名而為辯論（見審訴1370卷第43、94頁，本院卷第171頁），本院自得併予審理，併此敘明。
三、甲○○及丙○○先後多次取款行為（詳附表所示），取款時、地密接，均侵害乙○○之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動接續實行，論以接續犯之一罪已足。
四、甲○○、丙○○以一行為觸犯前開三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重即刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
五、本件詐欺集團分工細緻，甲○○及丙○○雖未自始至終參與各階段之犯行，然其等知悉詐欺集團係先向被害人施以詐術後，再指示其他成員分工領取特定帳戶款項或轉交詐騙金錢，藉以取得被害人財物，卻仍以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，並分擔實際取得財物等工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依前揭說明，仍應對全部結果，負共同責任，是應認甲○○及丙○○就本案犯行，分別與其他參與之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
六、按洗錢防制法第16條第2項規定，犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。次按，想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照)。查甲○○、丙○○於原審或本院審理時均就違反洗錢防制法部分之犯罪事實有所自白，爰就其等所犯洗錢犯行，均依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，並應於裁量時一併評價。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認丙○○上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然丙○○於本院審理時已與乙○○達成和解，原審未及審酌，關於丙○○之量刑部分即非妥適，丙○○上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
二、爰審酌丙○○竟不思正道取財，為圖不勞而獲，參與詐欺之犯罪組織，與其所屬詐欺集團以冒用公務員名義詐騙財物等施用詐術之方式獲取不法利益，並進而洗錢，且該集團利用人民對於公權力之信賴或畏懼心理為詐騙犯行，同時破壞政府威信，並造成乙○○財物損失，危害人我互信及社會經濟秩序，再衡量丙○○之犯罪分工僅為提款車手，參與程度較低，且丙○○犯後坦承部分犯行，參以其於本院審理時已與乙○○達成和解，有本院110年度附民字第189號和解筆錄1份（見本院卷第185頁）附卷可據，暨丙○○自述國中畢業之智識程度、擔任火鍋店主廚、與父母、哥哥共同生活之家庭狀況（見本院卷第177頁），及乙○○所受損害等一切情狀，量處主文欄第2項所示之刑。
三、又丙○○前因擔任詐欺集團車手所犯詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以109年度審訴字第1713號判決判處有期徒刑6月，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第187至189頁）、該判決1份（見本院卷第109至119頁）在卷可參，丙○○已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自無適用刑法第74條之規定宣告緩刑之餘地，附此敘明。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按共同犯罪所得之物之沒收或追徵，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則。各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3506號判決意旨參照）。經查，甲○○及丙○○供稱：報酬為每次領款的1％，我們兩人一起分等語（見審訴1370卷第98至99頁），是其等就本案犯罪所得分別為780元（計算式：15萬6,000元×1％÷2=780元），且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。另縱丙○○於本院審理時已與乙○○達成和解，惟於其將賠償金額全數給付與乙○○前，仍未達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故將丙○○之犯罪所得予以宣告沒收或追徵，並無過苛之虞，附此敘明。
伍、駁回上訴之理由
一、原審以甲○○上開犯行事證明確，適用洗錢防制法第2條第1款、第2款、第14條第1項、第16條第2項，刑法第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第11條、第28條、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，予以論罪科刑，並審酌甲○○正值青壯，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐騙集團行騙，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於檢警機關組織分工與案件進行流程未盡熟稔，及信賴公務員執行職務之公權力，而共同以冒用公務員名義之方式，遂行詐欺取財犯行，斲傷民眾對警察機關職務執行之信賴，嚴重破壞國家機關公權力行使之威信，加深乙○○及民眾對社會之不信任感，且迄未能賠償或填補乙○○所受損害，實不宜寬貸；而觀甲○○犯後均坦承犯行，態度尚佳，兼衡其在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度，暨其之智識及生活經濟狀況、犯罪手法、動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。就沒收部分並說明：未扣案犯罪所得780元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、甲○○上訴否認冒用公務員名義部分，並非可採，已經本院論駁如前，其此部分上訴並無理由；甲○○另上訴請求希望能賠償乙○○，請從輕量刑，前案均已判處緩刑，本案若入監服刑，將無法履行賠償義務云云（見本院卷第25至27頁）。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原判決關於甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之科刑部分，係以行為人責任為基礎，就刑法第57條各款事項詳為審酌，而為妥適量刑，並無濫用裁量權之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。又甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，迄本院言詞辯論終結時，均未與乙○○和解或賠償其損害，是甲○○上訴請求從輕量刑、給予緩刑，亦無理由，應予駁回。
陸、甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年5月11日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國110年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
編號提領帳戶提領時間提領地點提領款項(新臺幣)1乙○○之郵局帳號00000000000000號帳戶108年9月4日16時19分許臺北體育場郵局ATM（址設臺北市○○區○○○路0段000號）6萬元108年9月4日16時20分許6萬元108年9月4日16時22分許3萬元2乙○○胞弟 范叁宜之 富邦銀行帳號000000000000號帳戶108年9月4日16時28分許6,000元（不含5元手續費）合計：15萬6,000元