臺灣高等法院109年度上國字第28號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上國字第28號民事判決

裁判日期：民國110年05月11日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院民事判決109年度上國字第28號上訴人 邱柳陰
王世凱 共同訴訟代理人 王慕寧 律師被上訴人臺北市政府法定代理人 柯文哲 訴訟代理人 林家祺 律師複代理人 陳顥 律師
廖聲倫 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國109年4月29日臺灣臺北地方法院108年度國字第4號第一審判決提起上訴，本院於110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件上訴人於民國107年6月29日就本件事實理由以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人以107年8月27日府都新字第1076008064號函復知拒絕賠償等情，有上訴人107年6月29日請求書、被上訴人107年8月27日府都新字第1076008064號函在卷可稽（見原審卷㈠第421至428頁、第49至51頁），則上訴人提起本件國家賠償訴訟，已符合前開程序要件，起訴自屬合法，先予敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人於原審原起訴請求被上訴人應將上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段00○00000地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號1樓建物（下稱系爭建物，與坐落土地合稱系爭不動產）回復原狀（見原審卷㈠第9頁）；嗣於原審變更聲明為被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）163萬8,916元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見原審卷㈠第443頁、卷㈡第21頁）。復於本院審理中變更利息起息日為自108年3月15日民事變更聲明暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止（見本院卷第239、249、371頁），此部分核屬減縮應受判決事項之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠訴外人森業營造股份有限公司（下稱森業公司)於102年1月30
日向臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）提出聲請核定臺北市○○區○○段0○段00地號等26筆土地之變更（第二次）都市更新事業計畫及變更權利變換案之處分（下稱系爭變更計畫案），該案範圍包括伊所有之系爭不動產，系爭變更計畫案經被上訴人於104年1月29日以府都新字第10332426302號函准予核定實施（下稱系爭核定處分）。然系爭變更計畫案有選配方式違反平等原則、違法提列營建工程管理費及未就風險管理費為實質審查之缺失，可見被上訴人所屬臺北市都市更新及爭議處理審議會（下稱審議會）就系爭核定處分之審議過程有故意或過失。此經上訴人對系爭核定處分不服，依法提起行政救濟，經臺北高等行政法院於105年6月1日以104年度訴字第439號判決撤銷系爭核定處分，復經最高行政法院於106年7月20日以106年度判字第379號判決駁回上訴確定，維持撤銷系爭核定處分之決定，可見被上訴人對作成具有違法瑕疵之系爭核定處分確有故意過失。
㈡又系爭變更計畫案通過後，被上訴人於104年5月28日核發104
拆字第57號拆除執照（下稱系爭拆除執照），然被上訴人無視建造執照與拆除執照之不同，依建築法第53條規定展延系爭拆除執照（下稱系爭展延拆照處分），違反法律保留原則，且森業公司並未於系爭拆除執照所載竣工期限104年11月27日前申請展延，系爭拆除執照業已失效，被上訴人仍容任森業公司辦理展延申請至105年11月27日，系爭展延拆照處分係違法有瑕疵之行政處分。
㈢另森業公司於105年3月8日向被上訴人申請代為拆除系爭建物
，被上訴人不顧系爭拆除執照已經逾期失效且系爭展延拆照處分亦為違法，以105年7月1日府都新字第10531201400號函（下稱系爭105年7月1日函）告知森業公司：「貴公司本有自行拆除之權利，故本府不為後續限期拆除之處分及執行，而由貴公司自行執行。」，被上訴人以此錯誤之行政指導，致使森業公司於105年7月2日清晨動用大型機具強拆系爭建物。雖系爭變更計畫案仍在進行，伊為都市更新單元內合法土地所有權人，表示不同意參與，依都市更新條例規定，未來可分得更新後土地及建物，是土地部分之財產利益目前尚無損害，但在系爭變更計畫案確定前，伊針對系爭建物仍有合法財產權、居住權及使用收益權，被上訴人前開不法行為造成系爭建物被拆除，致伊之財產權、居住權及使用收益權受有損害，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為命被上訴人給付上訴人163萬8,916元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人下開第⒉項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人163萬8,916元，及自108年3月15日民事變更聲明暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於本件訴訟主張系爭展延拆照處分及系爭105年7月1日
函文違法，然上訴人卻未曾對此提出行政救濟，顯已違反第一次權利保護優先原則，而系爭展延拆照處分及系爭105年7月1日函文迄今均未被行政法院撤銷，亦無重大明顯瑕疵而非無效，上訴人逕向伊請求國家賠償，應無理由。又都市更新計畫之實施者所為之拆除或遷移，本係私權行為，本件實際上乃森業公司與上訴人間之私權糾紛，自不得請求國家賠償。而系爭核定處分、系爭拆除執照處分及系爭展延拆除執照處分，均為不同之行政處分，系爭核定處分遭撤銷不會導致其他處分自動失效，是系爭核定處分之作成或被撤銷，與系爭建物被森業公司拆除間，並無因果關係。況實際拆除系爭建物者為森業公司，並非被上訴人，森業公司之拆除行為亦非執行職務行使公權力之行為，即與國家賠償之要件不符。上訴人曾聲請停止系爭核定處分之執行而經臺北高等行政法院以105年度停字第31號裁定駁回，上訴人空言稱伊容許森業公司拆除，卻未舉證證明各項國家賠償之要件，實無理由。
㈡又依最高行政法院106年度判字第379號判決可證系爭核定處
分遭撤銷僅屬程序瑕疵，並非終局之解消該更新單元内土地之都更計畫，無從推導出系爭核定處分與系爭建物被拆除間具有因果關係，故系爭核定處分被撤銷後，森業公司已依循正當法律程序重新擬定變更（第二次）更新事業計畫及變更權利變換計畫案，程序瑕疵業已補正，並經聽證程序與審議會審議通過，由被上訴人於107年1月25日以府都新字第10730239602號函核定實施（下稱系爭107年新核定處分），上訴人不服系爭107年新核定處分另提行政訴訟，業已遭臺北高等行政法院以107年度訴字第188號判決駁回，並於109年10月8日經最高行政法院109年度判字第518號判決駁回確定，故系爭核定處分之内涵及所欲達成之法律效力根本沒有終局解消，反而是程序瑕疵補正後系爭107年新核定處分已重新作成，且經最高行政法院判決確定，系爭更新單元之都更程序確定須繼續執行。
㈢另系爭展延拆照處分依99年9月1日北市都建字第09963120400
號函釋（下稱系爭99年9月1日函），拆除執照之展期本得比照建築法對於建照執照開工及竣工日期之規定。況上訴人於105年4月22日即已知悉系爭拆除執照，於本件始稱依系爭拆除執照請求國家賠償，顯已罹於時效。至系爭105年7月1日函文僅係「否准森業公司代拆之申請」，伊未參與拆除，自無侵害上訴人之系爭建物所有權，且系爭105年7月1日函文自形式觀之應認係有利上訴人，是上訴人主張系爭105年7月1日函文侵害上訴人權利，亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第278至279頁）㈠102年1月30日森業公司向北市都發局提出聲請核定系爭變更計畫案，系爭變更計畫案包含上訴人所有之系爭不動產。
㈡系爭變更計畫案經被上訴人於104年1月29日以系爭核定處分
准予核定實施，系爭核定處分經臺北高等行政法院於105年6月1日以104年度訴字第439號判決撤銷，並經最高行政法院於106年7月20日以106年度判字第379號判決駁回上訴，維持撤銷系爭核定處分之決定。
㈢被上訴人於104年5月28日核發系爭拆除執照予森業公司，上
訴人就系爭拆除執照提起行政訴訟確認系爭拆除執照違法，經臺北高等行政法院於107年11月8日以106年度訴字第276號判決駁回，並經最高行政法院於108年12月5日以108年度判字第557號判決廢棄駁回確認系爭拆除執照違法部分判決，發回臺北高等行政法院。嗣經臺北高等行政法院於109年11月18日以109年度訴更一字第1號判決駁回本件上訴人之訴。
㈣森業公司於105年3月8日向被上訴人申請代為拆除系爭不動產，被上訴人以系爭105年7月1日函駁回代為拆除之申請。
㈤森業公司已於105年7月2日拆除系爭建物。
四、得心證之理由：上訴人主張系爭核定處分有違法瑕疵業經行政法院撤銷確定，且被上訴人違法展延系爭拆除執照，並以系爭105年7月1日函為錯誤之行政指導，致上訴人所有系爭建物遭拆除而受有損害，被上訴人自應負國家賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查；㈠關於上訴人主張系爭核定處分違法業經撤銷，請求被上訴人負國家賠償責任部分：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項固有明文。惟國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀上揭規定自明。被上訴人所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，上訴人訴請賠償，自屬無據（最高法院95年度台上字第1864號判決意旨參照）。次按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第525號判決意旨參照）。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台
上字第556號判決意旨參照）。⒉上訴人主張審議會召開第175次會議後審議通過系爭核定處分，該審議會採合議制，負責主持之 林洲民 委員及所有出席之審議委員，皆對於系爭核定處分之違法瑕疵有故意或過失，且系爭核定處分已經臺北高等行政法院104年度訴字第439號、最高行政法院106年度判字第379號判決撤銷系爭核定處分確定等情，固據上訴人提出審議會第175次會議紀錄為據（見本院卷第61至104頁）。然觀諸臺北高等行政法院104年度訴字第439號、最高行政法院106年度判字第379號判決內容可知，系爭核定處分遭撤銷之原因，乃系爭變更計畫案之變更計畫內容將更新單元分為重建與整建區段，致重建區段範圍較第1次變更計畫案縮減，連帶影響重建區段內擬新建之建物，森業公司並依第1次變更計畫案選配建物之結果於系爭變更計畫案予以沿用，造成僅提供少數戶別供不同意協議合建者選配，審議會對系爭變更計畫案之變更計畫內容之選配方式未加糾正而作成系爭核定處分，難認已盡都市更新主管機關依都市更新條例對都市更新事業計畫及權利變換計畫之合法性之實質審查之責；又審議會對於變更計畫內容之提列營建工程管理費之判斷有法律概念事實涵攝之錯誤，且並未實質審查實施者提列之風險管理費，而有出於不完全資訊作成判斷之恣意等情，並經本院調取臺北高等行政法院104年度訴字第439號、最高行政法院106年度判字第379號案卷核閱無訛。可知系爭核定處分係因選配原則、營建工程管理費、風險管理費等三處之瑕疵，致經臺灣高等行政法院104年度訴字第439號、最高行政法院106年度判字第379號判決撤銷確定，系爭核定處分是否存有上開瑕疵，均與系爭建物是否拆除無涉。
⒊況森業公司嗣依上開最高行政法院106年度判字第379號判決意旨重新擬定變更（第二次）更新事業計畫及變更權利變換計畫案後一併提送被上訴人報核，案經107年1月5日聽證程序與107年1月15日審議會第311次會議審議通過，由被上訴人於107年1月25日以府都新字第10730239602號函做成系爭107年新核定處分。上訴人對系爭107年新核定處分不服，提起行政訴訟，訴請撤銷原處分，經臺灣高等行政法院107年度訴字第188號判決駁回其訴後，上訴人提起上訴，經最高行政法院以109年度判字第518號判決駁回上訴確定等情，有上開判決節本在卷可參（見本院卷第263至270頁），並有107年1月之更新事業計畫及變更權利變換計畫案及第311次會議紀錄在卷可參（見本院卷第335至349頁、原審卷㈡第87至102頁），堪以認定。是以，系爭核定處分之上開程序瑕疵業經前開重行之行政程序獲得補正。⒋再者，上訴人所有之系爭建物遭拆除，係森業公司持系爭拆
除執照於105年7月2日拆除所致（見兩造不爭執事實㈣㈤所載），且經上訴人陳稱：107年都市更新事業計畫及變更權利變換計畫依行政法院判決指摘之內容，將營建工程費之編列刪除後，重新辦理選配作業，使上訴人所受分配之更新後建物有所變更，也不需依比例支出1,200萬元之共同負擔等語（見本院卷第312、316頁），足認系爭核定處分縱經撤銷，與系爭建物是否拆除並無關連，且上訴人仍得選配更新後之建物，可見系爭核定處分遭撤銷亦不影響上訴人得選配更新後建物之權利。從而，系爭核定處分縱因有選配原則、營建工程管理費、風險管理費等瑕疵致遭撤銷，然與系爭建物遭拆除所生滅失結果，自無相當因果關係，亦未受有損害，上訴人是項主張，洵無足採。
㈡關於上訴人主張系爭展延拆照處分有違法之瑕疵部分：
⒈按人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使
公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定（最高法院96年度台上字第1595號判決意旨參照）。本件上訴人主張因系爭建物已於105年7月2日遭拆除，系爭展延拆照處分已因執行完畢而終結，無從對之提起撤銷之訴，故其迄今未對系爭展延拆照處分提起行政救濟乙節（見原審卷㈠第446頁、本院卷第365至366頁），則系爭展延拆照處分既未經行政救濟程序認定違法或不當，揆諸前揭說明，本院就公務員為該處分時有無故意、過失不法侵害上訴人權利乙節，得自行審查認定。
⒉上訴人主張：被上訴人前於104年5月28日核發系爭拆除執照
，系爭拆除執照上記載「發照日期：104年5月28日」、「規定竣工期限：自發照起6個月內竣工」，系爭拆除執照之竣工期限應為104年11月27日，然森業公司係於系爭拆除執照業已失效後之105年1月5日始申請展延，且依系爭99年9月1日函拆除執照亦應適用建築法第54條規定，於領照後6個月內竣工，並僅得展延3個月，然被上訴人違法適用建築法第53條第2項之規定，將系爭拆除執照竣工期限展延1年至105年11月27日等語，並舉系爭拆除執照、系爭展延拆照處分即建築工程竣工展期申請書為憑（見原審卷㈠第37至41頁、第123頁）。
⒊按建築法第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」；同法第53條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限，前項建築期限，以開工之日起算，承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限，未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，第一項建築期限基準，於建築管理規則中定之。」；同法第54條則規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。第一項施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之。」。故依上開規定可知，建築法第53條第2項係規定，建造執照或雜項執照於「開工日」起算建築期限，如未能於建築期限內「完工」得申請展期「1年」，以1次為限；建築法第54條則係規定應自領得執照日起「6個月內開工」，不能於期限內開工得申請展期1次，期限為「3個月」。亦即建築法第53條係「展延竣工日期」，第54條則係「展延開工日期」之規定，故關於期間起算、展延方式及期間均有不同，自應區別。故上訴人主張系爭展延拆照處分就展延竣工期間應適用建築法第54條「展延開工期限」之規定云云，並非可採。
⒋又參酌建築法第53條規定乃國家為達成建築管理目的，就關
於建築執照之期限，屬建築管理之細節性、技術性的次要事項，授權得由主管機關發布命令為必要之規範。系爭99年9月1日函即係為兼顧建築管理需要及便民之目的，避免重複申請之行政資源浪費，使拆除執照得比照建築法對於建造執照開工及竣工展期之規定，辦理展期申請（見原審卷㈠第61頁）。且關於此「直轄市建築管理」事項，依地方制度法第18條第6款第2目規定，亦屬直轄市政府之自治事項；況除系爭99年9月1日函外，其他如桃園市建築管理自治條例、新北市政府辦理拆除執照申請及管理作業要點、屏東縣建築管理自治條例等亦明訂得申請展延拆除執照之竣工期限（見原審卷㈠第61頁、第353至368頁），故上訴人主張系爭99年9月1日函，就拆除執照得比照適用建築法第53條關於建築執照展延期限之規定，已違反法律保留原則云云，難認可採。故被上訴人就系爭拆除執照依建築法第53條第2項、系爭99年9月1日函規定，就系爭拆除執照之原定竣工期限係自開工日104年7月21日起算6個月即至105年1月20日，經森業公司於105年1月5日（即系爭拆除執照原定竣工期限內）申請展延，難認系爭拆除執照已因逾期而失效，再經被上訴人依前開規定展期至105年11月27日而作成系爭展延拆照處分（見原審卷㈠第123頁），核無不合，自不能認被上訴人依建築法第53條及系爭99年9月1日函等規定為系爭展延拆照處分，有何故意或過失侵害上訴人權利可言。
㈢被上訴人是否以系爭105年7月1日函文為錯誤之行政指導，而
造成上訴人受有系爭建物遭拆除之損害？⒈經查，森業公司於105年3月8日向被上訴人申請代為拆除系爭
建物，被上訴人以系爭105年7月1日函文拒絕森業公司代為拆除申請，並表明：為確保森業公司及該案權利關係人相關權益，後續仍請森業公司持續積極辦理協調事宜。基於比例原則，考量尚有較被上訴人代拆對不同意戶權益較輕之方式，欠缺由被上訴人執行代拆之必要性，況森業公司本有依系爭拆除執照自行拆除之權利，故被上訴人不為後續限期拆除之處分及執行，由森業公司自行執行等語，此有系爭105年7月1日函文在卷可稽（見原審卷㈠第47至48頁），可知被上訴人係基於比例原則，認為欠缺由被上訴人執行代拆之必要性而否准森業公司之代拆申請，此函文內容對上訴人亦無不利，難認有上訴人所稱之故意或過失之不法侵害行為。
⒉上訴人雖主張系爭拆除執照已經失效，被上訴人仍以此錯誤
之系爭105年7月1日函文告知森業公司得自行拆除系爭建物，致使森業公司於105年7月2日拆除系爭建物云云。惟系爭拆除執照業經展延，並無上訴人所稱已經逾期失效等節，業如上述。又所謂行政指導係行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，系爭105年7月1日函文係否准森業公司之代拆申請，並非為實現一定之行政目的而促請森業公司為特定行為，自非上訴人所稱之行政指導。況決定拆除系爭建物者為森業公司，而非被上訴人強制力所為，亦難認為系爭建物拆除乃係因被上訴人執行職務及實施公權力之行為所致，是上訴人據此主張被上訴人以系爭105年7月1日函文為錯誤之行政指導，應負國家賠償之責云云，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人給付163萬8,916元，及自108年3月15日民事變更聲明暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國110年5月11日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官華奕超法官林佑珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年5月13日
書記官戴伯勳