裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴更字第1號民事判決
裁判日期：民國99年03月19日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記等
臺灣花蓮地方法院民事判決98年度訴更字第1號原告乙○○
甲○○丙○○丁○○共同訴訟代理人 張秉正 律師被告戊○○
己○○共同訴訟代理人 李文平 律師上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國99年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告之被繼承人 邱重信 （民國82年6月25日死亡）為坐落於○里鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，原告就系爭土地尚未辦理繼承登記。原告前於民國95年9月收受臺灣花蓮地方法院95年度拍字第231號民事裁定，始知被告戊○○以其於71年4月23日以價金新台幣（下同）240萬元向邱重信購買系爭土地，約定之付款辦法為71年4月23日付180萬元、71年5月10日付60萬元，另於69年3月24日、70年5月7日、71年5月5日分別約定以系爭土地設定80萬元、100萬元及60萬元之抵押權予訴外人 黃貴美 ，用以擔保買賣價金及損害賠償之債權。嗣因黃貴美於93年8月11日死亡，故由被告等繼承前開抵押權為由，聲請拍賣系爭土地。惟被告戊○○所提出之系爭土地買賣契約書、承諾書均非真正，且原告否認被告戊○○有支付前開買賣價金之事實，況系爭土地之買賣亦因給付不能而無效，是上述抵押權所擔保之買賣價金及損害賠償債權並不存在。
(二)又系爭買賣契約約定由被告戊○○辦理抵押權登記，卻由黃貴美辦理抵押權設定；且系爭買賣契約為71年4月23日簽訂，惟邱重信與黃貴美之抵押權設定契約書分別於69年3月24日設定100萬之抵押權、70年5月7日設定80萬之抵押權，均早於系爭買賣契約之簽訂日，足徵黃貴美與邱重信間無買賣契約及其他任何債權債務關係存在。且上開抵押權登記內容均為借貸之約定，亦與被告主張係為擔保系爭土地之買賣有間。雖有證人到庭證述邱重信之弟向被告戊○○借款並設定100萬、80萬元之抵押權，倘其證述為真實，債權債務關係乃發生於邱重信之弟與被告戊○○間，黃貴美之抵押權並無債權可資附隨，如主債權不存在，抵押權即失其附麗，原告自得訴請被告應將系爭土地之抵押權登記塗銷。
(三)末者，邱重信設定與黃貴美之抵押權清償期分別為70年9月23日（100萬元部分）、70年11月7日（80萬元部分）、74年5月5日（60萬元部分），均已逾15年之請求權時效，依照民法第880條，抵押權擔保之債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，故上述抵押權均已因除斥期間之經過而消滅，原告亦得據此訴請被告將系爭土地之抵押權登記塗銷。
(四)並聲明：
1、確認被告對原告之240萬元債權不存在。
2、被告戊○○、己○○應分別將原告之被繼承人邱重信所有坐落花蓮縣○里鎮○○段○○○○號土地之下列抵押權設定登記予以塗銷：
（1）被告戊○○於95年4月6日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第014670號登記、權利人為戊○○、權利範圍：10分之5、債務人為邱重信、權利價值為100萬元、存續期間自69年3月24日至70年9月23日止之抵押權登記。
（2）被告己○○於95年4月6日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第014670號登記、權利人為己○○、權利範圍：10分之5、債務人為邱重信、權利價值為100萬元、存續期間自69年3月24日至70年9月23日止之抵押權登記。
（3）被告戊○○於95年4月6日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第014670號登記、權利人為戊○○、權利範圍：10分之5、債務人為邱重信、權利價值為80萬元、存續期間自70年3月24日至70年9月23日止之抵押權登記。
（4）被告己○○於95年4月6日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第014670號登記、權利人為己○○、權利範圍：10分之5、債務人為邱重信、權利價值為80萬元、存續期間自70年5月7日至70年11月7日止之抵押權登記。
（5）被告戊○○於95年4月6日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第014670號登記、權利人為戊○○、權利範圍：10分之5、債務人為邱重信、權利價值為60萬元、存續期間自71年5月5日至74年5月5日止之抵押權登記。
（6）被告己○○於95年4月6日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第014670號登記、權利人為己○○、權利範圍：10分之5、債務人為邱重信、權利價值為60萬元、存續期間自71年5月5日至74年5月5日止之抵押權登記。
二、被告抗辯：
(一)本件抵押權登記之緣起係於69年間邱重信之弟以支票向被告戊○○借款，事後無法還款且當時有票據刑責，邱重信之弟始請邱重信提供系爭土地設定100萬元之抵押權。其後邱重信之弟又向戊○○借款始為第二次80萬元之登記。當時錢係戊○○出借，僅設定抵押權時以戊○○之妻黃貴美為登記名義人。其後因邱重信及其弟均無法清償，戊○○與邱重信乃於71年4月23日協議將借貸關係改為買賣，由戊○○以240萬元之價金買受系爭土地800坪之面積。買賣價金中180萬元即以邱重信之前積欠之金額抵銷，其餘60萬元約定於71年5月10日付清。雙方並約定於系爭土地得分割過戶前，保留原先設定之100萬、80萬元之抵押權，並另設定60萬元之抵押權，合計於系爭土地上前三順位之抵押權共計240萬元，以擔保邱重信會依約將系爭土地分割過戶予戊○○。故本件之抵押權自始至終均有主債權存在，且事後已因當事人間之合意而變更為擔保土地買賣契約之履行。原告主張抵押債權不存在云云，顯非事實。
(二)系爭土地為農地，在訂立買賣契約時依法不能分割過戶，故當時即約定俟將來得分割之次日，即行辦理分割移轉登記，仍屬有效之買賣契約，僅戊○○暫時無法請求邱重信為所有權移轉而已。迄89年1月26日農業發展條例修正，戊○○始得依買賣契約請求邱重信或其繼承人分割移轉系爭土地，故本件抵押債權之請求權時效應自戊○○得請求移轉所有權之時亦即89年1月27日起算。迄今未逾十五年，故原告主張被告之請求權已罹於時效云云，亦非可採。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭土地有上述之抵押權登記，原告為系爭土地原所有權人邱重信之繼承人，惟目前尚未辦理繼承登記等事實，業據原告提出土地登記謄本、本院95年度拍字第231號裁定等物為證，並為被告所是認，自堪信為真實。故本件之爭點在於：
(一)本件之抵押權登記有無擔保債權之存在？如有，其擔保之客體為何？
(二)本件抵押權擔保之債權是否罹於時效？抵押權是否因除斥期間經過而消滅？
四、關於爭點(一)部分：
(一)查本件前後三次所設之抵押權，均屬一般抵押權。而一般抵押權之設定，係以主債權業已成立為前提，況本件三次設定時間分別為69年3月24日、70年5月7日、71年5月5日，苟無主債權之存在，焉有可能一而再、再而三於短期內為一般抵押權之設定行為？是單就抵押權之屬性及設定時間、次數等為觀察，實難認定本件抵押權設定無擔保之主債權存在，原告主張本件並無抵押債權存在云云，已難採信。
(二)證人 曾永秋 於97年4月10日到庭證稱：「(黃貴美、邱重信於
69.03.24日、70.05.07日所為之抵押權設定是否委託你辦理？)是，上面的手寫字跡均是我所記載。(是否還記得為何要辦理抵押權設定登記？）因為邱重信的弟弟與向黃貴美的先生張醫生借款，用甲票調現後來邱重信之弟無法還款，而當時票據有刑事責任，所以張醫師來找我想辦法，因我跟邱重信之弟很熟，因此他就說請他哥哥邱重信提供土地辦理抵押權設定登記，第一次設定100萬元後，他又再向張醫師借款，所以才又有第二次的設定登記，我已經忘記他弟弟的本名，我都叫他『阿ㄏㄧˋ』。他是做鋁門窗的，我和張醫師所開設的藥局都是請他做的。邱重信的印鑑證明、戶籍謄本及土地所有權狀都是『阿ㄏㄧˋ』交給我的，我申請書狀寫好之後就去找『阿ㄏㄧˋ』的會計用印，所以他的會計比我還清楚，但我已經不記得她的名字。」等語。是由證人上開證述，可知第一次100萬元及第二次之80萬元抵押權設定，所擔保者均為邱重信之弟向被告戊○○所為之借款，則無論邱重信係基於債務承擔關係或單純提供系爭土地作物上擔保，該二次抵押設定均有擔保債權之存在。就此原告雖否認證人之證詞，惟證人既自承為抵押權設定之經辦者，復已依法具結，其證言即屬可信，不容原告空言否認。
(三)被告抗辯邱重信因未能清償上述之180萬元債務，而於71年4月23日與被告戊○○達成協議，由戊○○以240萬元之代價購買系爭土地800坪，其中180萬元即由邱重信積欠之債務抵銷，並於買賣契約上書明當日付180萬元，餘款60萬元於71年5月10日付清，除保留前二次設定共180萬元之抵押權不予塗銷外，另再設定第三順位60萬元之抵押權，合計240萬元之抵押權用以擔保邱重信履行買賣契約之給付義務等情，業據其提出本票、土地買賣契約書、抵押權設定契約書、承諾書等物為證，並經本院相互勾稽其內容，認被告此部分之抗辯為真實。原告雖否認被告所提上述書證之真正，並辯稱其上均無原告之簽名云云。然經本院依職權向富里鄉戶政事務所調取邱重信印鑑證明申請書上所留存之印文比對之結果，發現被告所提出之書證上之印文與邱重信印鑑證明之印文均相符，由此已足證明上開書證之真正，亦不容原告空言否認。
(四)綜合上述，本件抵押權前二次設定者原係為擔保邱重信之弟向被告戊○○所為之借款。因邱重信未能清償，始與戊○○另定土地買賣契約，將原先180萬之借款直接充作買賣價金之一部，另由戊○○給付60萬元之尾款，並保留前二次合計180萬元之抵押權設定，另再設定60萬元之抵押權，總計為240萬元之抵押權，用以擔保邱重信履行買賣契約，如其違約戊○○得藉由抵押權之行使取償已給付之240萬價金。是原戊○○與邱重信之弟間180萬之借貸關係已因土地買賣契約之成立而消滅，本件之抵押權所擔保之客體為戊○○所給付之買賣價金240萬元，堪予認定。至抵押權人設定為黃貴美，或係黃貴美為戊○○之配偶，戊○○借用其名義而為登記，雖抵押權之行使需以黃貴美之名義，但行使之利益依戊○○與黃貴美間之內部關係仍可歸由戊○○享有。亦有可能為一單純之利他契約，由黃貴美直接取得抵押物之拍賣價金。無論如何，本件抵押權所依附之主債權仍屬存在，原告主張該合計240萬元之抵押權所擔保之債權不成立或不存在云云，無可採信。
五、關於爭點(二)部分：
(一)按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；民法第246條第1項定有明文。查系爭土地為農地，於71年4月23日訂約買賣時，依當時之土地法、農業發展條例等規定，農地不得分割移轉，原屬給付不能之狀態。惟系爭土地之買賣契約第一條即明定「俟將來該筆土地得分割之次日，即行辦理分割移轉登記」之內容，其後農業發展條例於89年1月26日修正，解除農地分割移轉之限制，系爭土地自是日起即可分割移轉，故系爭土地買賣契約業已符合上引法條但書之情形，買賣契約仍屬有效，原告主張買賣契約無效云云，於法無據。
(二)次按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；民法第128條亦定有明文。查本件抵押權設定目的係為擔保邱重信依約履行其給付義務，已詳如上述。而系爭土地自89年1月26日起始處於可分割移轉之狀態，在此之前戊○○對邱重信或其繼承人並無所有權移轉之請求權存在。是依兩造所訂買賣契約，戊○○之所有權移轉請求權係自89年1月27日起始可行使，倘原告(邱重信之繼承人)未能依買賣契約之本旨對戊○○為給付，戊○○始得依債務不履行之相關規定請求解除契約返還價金，或請求損害賠償，進而行使抵押權求償。依上說明，本件抵押債權之請求權時效應自89年1月27日起算，迄今未逾十五年。原告主張本件抵押債權早罹時效，且抵押權亦於時效完成後因五年之除斥期間經過而歸於消滅云云，與事實不符，同不可採。
五、綜上所述，原告主張本件抵押權所擔保之債權240萬元不存在，即使存在，債權本身已罹於消滅時效，抵押權亦因除斥期間之經過而歸於消滅云云，均非可採。從而，其起訴請求確認抵押債權不存在並請求塗銷抵押權，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦防法核於本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第第78條。中華民國99年3月19日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官陳鈺林上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年3月19日
法院書記官李惠穎