裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第120號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決95年度上更㈠字第120號上訴人乙○○訴訟代理人 謝震武 律師
王嘉翎 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國92年11月13日臺灣新竹地方法院92年度訴字第265號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣陸拾萬元，及自民國九十一年十月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，或有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人上訴聲明原為㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）180萬元及自民國（下同）91年10月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣案經最高法院發回後，於本院時變更聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人再給付60萬元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人60萬元及自91年10月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條、第255條第1項3款規定，自為法之所許，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：被上訴人自76年間起即陸續向伊借款，並簽發如原判決附表所示之支票作為清償之用，總計350萬元，惟經屆期提示均未獲清償，爰本於消費借貸關係，求為命被上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決（原判決命被上訴人應給付上訴人170萬元及自91年10月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，發回前本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人上訴最高法院，經最高法院將關於駁回上訴人請求被上訴人再給付60萬元本息部分之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回本院）。上訴人於本院之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回其請求被上訴人再給付60萬元本息部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人60萬元及支付命令送達翌日（即91年10月5日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何答辯，其於原審及本院前審則以：伊曾執他紙支票向上訴人借款，屆期無法清償，始陸續交付原判決附表編號4、5、6三紙支票作延期清償之用，非以該支票向上訴人借貸。其中原判決附表編號4、6號支票係換回同一筆早已清償之60萬元借款支票。至於原判決附表編號5之支票，係用以延期清償原判決附表編號1所示支票之60萬元借款，上訴人重複對伊為請求，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院29年上字第1920號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人向其借款之事實，業據其提出支票影本為憑（見原審卷第46至49），被上訴人亦陳稱「我在76年5月14日向原告借等180萬元，分別開立三張支票號碼為00000
00、0000000、0000000，．．原告所提支票號碼0000000與0000000的支票（即原判決附表編號6、4），都是開具要換回0000000的支票，所以這兩張支票實際上的債務只有60萬元，但這筆借款我已清償。」（見原審卷第40頁），足見兩造確有借貸之合意，且上訴人已將60萬元借款交付被上訴人。被上訴人雖抗辯該筆借款其業已清償，惟為上訴人所否認，則被上訴人自應就其已為清償之事實，負舉證之責，其既未能舉證，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償，自屬有據。
六、從而，上訴人本於消費借貸法律關係，請求被上訴人給付60萬元及自支付命令送達翌日，即91年10月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件所命給付未逾150萬元，依法不得上訴第三審，於本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要，上訴人 陳明 願供擔保聲請宣假執行，核無必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月30日
書記官廖麗蓮