裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1249號刑事判決
裁判日期：民國107年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1249號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林曉翊選任辯護人張仕享律師（法律扶助）被告 廖峻穀 選任辯護人 華嘉遠 律師（法律扶助）上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第28194號），本院判決如下：
主文林曉翊共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重49.2097公克、純質淨重36.6
855公克）、白色結晶壹包、白色粉末壹包、電子磅秤壹台、分裝袋壹包、IPHONE手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚），均沒收。
廖峻穀共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重49.2097公克、純質淨重36.6855公克）、白色結晶壹包、白色粉末壹包、電子磅秤壹台、分裝袋壹包、IPHONE手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚），均沒收。
犯罪事實
一、林曉翊、廖峻穀均明知第三級毒品愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由二人共同出資，並使用林曉翊所有插附門號0000000000號SIM卡之IPHONE行動電話1支做為聯繫販賣第三級毒品愷他命之工具，先於105年11月4日晚上某時，以前揭電話與代號「他們2」之販賣毒品者聯繫後，在其臺中市○○區○○路○○○巷○號7樓之5之租屋處樓下，以新臺幣（下同）4萬元之價格，合資向代號「他們2」販毒集團購入第三級毒品愷他命50公克，且摻入葡萄糖加以稀釋，以供販賣；並由林曉翊以其所有前開行動電話在通訊軟體微信上，以暱稱「（新）墐若」刊登「100百鈔硬幣、可試可打槍、價錢甜美、超甜、2486就不用來了、無誠勿擾」、「50元硬幣超厚切」等訊息，欲以每公克1000元、獲利200元之價格販賣第三級毒品愷他命。然未及售出，旋於105年11月5日8時20分許，經臺中市政府警察局第五分局員警及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊查緝員在上址租屋處地下1樓停車場逮捕廖峻穀，及於同日12時許在上址租屋處拘提林曉翊，並經其等同意搜索車牌號碼000－0000號自用小客車及上址租屋處，扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重49.2097公克、純質淨重36.6855公克），及林曉翊、廖峻穀二人供販賣第三級毒品愷他命所用之白色結晶1包、白色粉末1包、電子磅秤1台、分裝袋1包、IPHONE手機1支（含0000000000號SIM卡壹枚）等物，林曉翊及廖峻穀販賣第三級毒品之行為因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第五分局、中部地區巡防局雲林機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告林曉翊、廖峻穀（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷㈠第54、71頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林曉翊、廖峻穀分於警詢、檢察官
訊問及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第14-15、17-18、73-74、76-77頁，本院卷㈡第48、70頁），且互核相符；並有被告林曉翊持用之門號0000000000號行動電話之通訊紀錄及微信帳號動態訊息翻拍照片在卷可稽（見偵卷第50-55頁），其上被告林曉翊所刊登之訊息確有以暱稱「（新）墐若」刊登「100百鈔硬幣、可試可打槍、價錢甜美、超甜、2486就不用來了、無誠勿擾」、「50元硬幣超厚切」等有關販賣毒品之訊息，亦與被告二人之自白相符。
㈡並有扣案被告2人所有之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重
49.2097公克、純質淨重36.6855公克），及被告2人所有用來摻入稀釋分裝第三級毒品愷他命所用之未發現含法定毒品之白色結晶1包（驗餘淨重11.4836公克）、白色粉末1小包（驗餘淨重0.7424公克）、供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、分裝袋1包、IPHONE手機1支（含0000000000號SIM卡壹枚）等物可證。而該扣案白色結晶及粉末，經警囑託衛生福利部草屯療養院鑑定結果，其中檢品編號B0000000確屬第三級毒品愷他命（驗餘淨重49.2097公克、純質淨重36.6855公克），另檢品編號B0000000、B0000000則未發現含法定毒品成分無訛，有該院106年1月12日草療鑑字第1060100127號鑑驗書一件附卷可參（見偵卷第91-9
2頁）。㈢此外，復有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、同意搜索證明書、查獲現場及毒品照片（見偵卷第28-35頁）等在卷足資佐證。綜上所述，堪認被告2人上揭全部自白，均與事實相符，堪予採信。
㈣按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10
1年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案被告2人已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為，雖未及販出即為警查獲但被告2人所欲從事者為有償之毒品交易，且均於偵查時自承是以1公克賺200元之方式販賣（見偵卷第73頁背面、第76頁背面），另被告2人為警查獲時，亦扣得其所有未發現法定毒品成份之白色結晶、白色粉末各1包，且係被告用以摻入稀釋第三級毒品愷他命之用者，亦據被告林曉翊、廖峻穀供述明確（見偵卷第73頁背面、本院卷㈡第47頁背面、第69頁），可認被告2人販賣第三級毒品愷他命確有謀利潤之意；復本案被告2人於偵查及審理期間始終自白全部犯罪事實不諱，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，足堪認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠ 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列
管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告林曉翊、廖峻穀所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人販賣第三級毒品愷他命而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林曉翊、廖峻穀
2人間就販賣第三級毒品愷他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告林曉翊曾因違反藥事法案件，於100年11月18日經臺灣
南投地方法院以99年度訴字第561號判決分別處有期徒刑4月（共2罪）、有期徒刑6月，應執行有期徒刑10月確定，送監執行後，於102年1月22日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。被告2人已著手於販賣第三級毒品愷他命犯罪行為之實行，但尚未販出即為警查獲，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。查被告2人就本案販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，均已於偵查及本院審理時，均坦認全部犯罪事實不諱，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告2所為販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，均依法減輕其刑，被告林曉翊應先加後減，再遞減輕其刑；被告廖峻穀則應遞減輕其刑。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第四條至
第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院103年度台上字第3603號、103年度台上字第4086號判決意旨參照）。查被告林曉翊於經警查獲後即供出其上手是代號「他們」之人，且配合員警辦案，而於105年11月5日下午9時40分經警在台中市○○區○○路與福星北三街查獲前來與被告林曉翊交易之 邱亦權 ，但其後檢察官就邱亦權部分，僅起訴其於10
5年11月5日下午9時40分販賣第三級毒品愷他命予被告林曉翊之犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年度偵字第28193號起訴書在卷可稽（見本院卷㈡第30-31頁），且經本院調取本院106年度訴字第1208號案卷核閱屬實；而就被告林曉翊本案於105年11月4日晚上某時購入之毒品之來源，則未起訴是邱亦權所販賣者。另經本院函詢是否有因被告2人之供述而查獲其他共犯或正犯，則函覆除查獲邱亦權外，其餘毒品來源未查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署10
6年10月26日中檢宏湯105偵28194字第121744號函、臺中市政府警察局第五分局106年10月27日中市警五分偵字第1060066935號函在卷可查（見本院卷㈠第79、81頁），足認本案因被告2人之供出毒品來源，除查獲邱亦權於105年11月
5日下午9時40分之販賣未遂犯行外，並未查獲其他共犯或正犯，而本案被告2人販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，毒品來源是105年11月4日購入者，其所為此部分犯行之購入毒品之時間，在時序上較早於邱亦權經檢察官查獲起訴之該次販賣行為而供應毒品之時間，故邱亦權雖確因被告林曉翊之供出而被查獲，但其被查獲之案情顯與被告林曉翊所為販賣毒品未遂犯行之毒品來源無直接關聯，尚無上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈤爰審酌被告2人之前科 素行 （參卷附臺灣高等法院被告前案
紀錄表），其2人明知第三級毒品愷他命對人體健康戕害甚鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣第三級毒品愷他命，顯可能助長毒品之流通與氾濫，幸未及賣出即為警查獲，所為仍值非難；又被告2人所使用販賣毒品之方法，是以行動電話在通訊軟體微信上刊登廣告方式販賣，而利用網路向不特定多數人販賣毒品，所為惡性非輕；又被告林曉翊有累犯加重之適用，而本案被告2人共同販賣第三級毒品愷他命則是由被告廖峻穀提議後（見本院卷㈡第70頁背面），共同為之；及斟酌被告林曉翊於本院審理時自陳：為國中畢業之智識程度，從事服飾業工作，月收入約新臺幣（下同）2萬多元，未婚、家庭成員有母親、家中經濟勉持之生活狀況；被告廖峻穀於本院審理時自陳：為高職畢業之智識程度，從事農業工作，未婚、家庭成員有父親、兄弟、繼母、妹妹等人、家中經濟欠佳之生活狀況；暨兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥沒收部分：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定。
扣案第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重49.2097公克、純質淨重36.6855公克），係被告2人為實行販賣第三級毒品愷他命犯罪所用之物，且為違禁物，依前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
⒉另犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第
一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案白色結晶1包、白色粉末1包、電子磅秤1台、分裝袋1包、IPHONE手機1支（含0000000000號SIM卡壹枚），分係被告2人所有並供犯本案販賣第三級未遂罪所用之物，且本於責任共同之原則，自應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人罪刑項下諭知沒收。其餘扣案物品，均與本案被告2人販賣第三級毒品犯行無涉，自不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國107年5月18日
刑事第六庭審判長法官林源森
法官蕭一弘法官林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲誼中華民國107年5月18日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。