臺灣屏東地方法院99年度智易字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院99年智易字第5號刑事判決

裁判日期：民國99年11月30日

裁判案由：違反商標法

臺灣屏東地方法院刑事判決99年度智易字第5號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳沈招麦上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3585號），本院判決如下：
主文陳沈招麦共同犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役 伍拾日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收之。
事實
一、 陳沈昭麦 明知 張進福 （業經判決有罪確定）持有之如附表一所示之香菸，為未得商標權人同意，使用相同之註冊商標之同一商品（下稱仿冒香菸），陳沈昭麦竟以營利為目的，基於販賣仿冒香菸之犯意，自民國97年7月間某日起至97年10月15日8時40分許止，每日上午7時至12時許，在屏東市中山公園駐點，與張進福共同以仿冒之長壽菸每條（含10包）新臺幣（下同）200元、其餘每條（含10包）250元之價格賣出予多位姓名年籍均不詳之熟客，每條賺取50元之差價。
嗣於97年10月15日8時40分許，張進福為警在屏東市中山公園查獲，並扣得附表一所示之仿冒香菸。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、南部地區巡防局屏東機動查緝隊屏東機字第0970021464號卷（該案犯罪嫌疑人為張進福，下稱該卷為張進福警卷）內所附監控蒐證照片64張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述張進福警卷內所附監控蒐證照片64張照片外，公訴人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認犯罪，最初雖辯稱：伊97年10月底那時在開刀，不認識張進福云云，惟經本院傳喚張進福到庭作證後，被告則改辯稱：伊不知道張進福的名字，只是有照面過，他如果去廁所伊就替他把香煙拿給客人，伊不常替他收錢，伊也不知道是假煙，伊看不懂字，那是張進福賣的煙，又不是伊的煙，伊不知道這樣犯法云云。經查：
（一）就張進福有自97年7月間某日起至97年10月15日8時40分許止，每日上午7時至12時許在屏東市中山公園駐點，以仿冒之長壽菸每條（含10包）200元、其餘每條（含10包）250元之價格，販賣仿冒香菸予多位姓名年籍均不詳之熟客，每條賺取50元之差價，嗣於97年10月15日8時40分許，張進福為警在屏東市中山公園查獲，並扣得附表一所示之香菸，除有本院98年度訴字第317號確定判決及本院所調該案卷宗外，證人張進福經本院傳喚於99年11月24日到庭具結後亦證稱確有販賣假煙之事，被告就此亦不爭執，此外並有證人即海巡署屏東查緝對承辦查緝員 汪士堯 於張進福案審理中之證述、該案監控蒐證照片64張、台灣菸酒股份有限公司內埔菸廠97年10月21日台菸酒內菸品字第0970004007號函、台北菸廠97年10月22日台菸酒北菸政字第0970004024號函、傑太日煙國際股份有限公司97年10月21日JTZ00000000000號函、晶照貿易有限公司97年10月20日晶字第9710002號函及經濟部智慧財產權商標資料檢索服務10紙等在卷足憑，自足信為真實。
（二）次查被告雖否認犯罪，惟查張進福99年11月24日到庭具結後最初雖證稱沒有人幫伊賣假煙（即仿冒香煙）云云，但經公訴人及本院詰問後，張進福即改稱被告偶爾有去公園、看伊在忙時被告有時會順手幫伊把煙拿給客人，如果流鶯要買的話被告會幫伊拿煙，也會替伊收錢，被告替伊收錢，是因為被告有聽到賣多少錢，收錢後被告當場拿給伊，有關伊案件之警卷第42、44-47頁中的女性是被告等語。經本院就證人張進福證稱其賣假煙時被告會幫忙拿煙及幫忙收錢等詢問被告意見，被告亦明白承認張進福如果去廁所伊就替他把香煙拿給客人，伊不常替他收錢等，其後於本院訊問時被告亦承認其確係上開照片中的女性，除由被告所述顯見張進福上開不利被告之證詞確為實情外，並由上開蒐證照片實係警方在97年10月15日8時40分許，在屏東市中山公園查獲張進福販賣假煙並扣得附表一所示之香菸前，即曾埋伏於中山公園內對張進福販賣假煙之行為拍照蒐證而取得，在警方蒐證之97年10月9日，被告確有參與將假煙賣與他人之行為，97年9月30日被告則於張進福將假煙交予他人時緊臨其旁，以一般成年人均知買賣香煙應至商店、若在路旁零售不特定人供以賺取買進賣出金額頗高之差價顯非合法，而張進福所為者既係販賣假煙之違法行為，若被告並未參與，張進福亦不可能讓被告緊臨其旁致使被告知悉其正在犯罪，更且被告於96年才因販賣仿冒長壽香煙等案件，經本院以97年度簡字第60號判決判處有期徒刑4月、緩刑2年，而於97年4月7日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告就販賣仿冒香菸之行為知之甚詳，本案之日期既係上開案件判決確定之後，被告顯應知悉其與張進福所販賣者為仿冒香煙及該等行為違法，故由證人張進福證述之內容、被告之承認、上開蒐證照片及一般常情等互相佐證可知，被告幫張進福販賣時，顯亦有販賣假煙之犯意，2人均為販賣仿冒香煙之共犯甚明。至於被告辯稱伊所賣者是張進福賣的煙，又不是伊的煙，伊不知道這樣犯法云云，顯不足採信。
二、核被告所為販賣如附表一所示之香菸，係犯商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪。其意圖販賣以營利而販入之行為，為嗣後賣出之行為所吸收，不另論罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，是被告之販賣前揭仿冒商標商品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯（臺灣高等法院96年度上易字第2024號判決參照）。被告多日販賣仿冒香菸，亦應評價為包括一罪之集合犯（參最高法院96年度台上字第3064號喻集合犯為「法定接續犯」）。
被告以一接續販賣仿冒香菸之行為，侵害數商標權人，為同種想像競合犯，應從一罪處斷。被告與張進福間有販賣仿冒香菸之犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告因貪失慮，販賣仿冒香菸，侵害他人用於同一香菸商品之商標權，並有危害國民健康之虞，迄今未與被害人和解；惟念其年逾七旬，本案仿冒香煙又非自其身上、交通工具或住處扣得，故被告於本案應係居於較次要之地位，並兼衡其素行、身體有相當障礙（除被告於本院審理時手持拐杖外，蒐證照片亦顯示被告身體確有障礙）、犯罪之動機、目的、經濟狀況及智識程度等一切情狀，本院認公訴人具體求刑之拘役50日應屬適當，故量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、另查「犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」商標法第83條定有明文。扣案如附表一所示之仿冒香菸，既係被告與張進福共同販賣侵害商標權之商品，雖本院98年度訴字第317號確定判決中，就張進福與本案被告共犯本件商標法之案件，曾於張進福被判有罪之罪刑內，將附表一之物加以沒收，且經本院詢問臺灣屏東地方法院檢察署後，該署並表示業將該附表一之物執行沒收，此有本院公務電話紀錄及該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可稽，但「沒收物之執行完異與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。」此有最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）之決議內容可參，附表一所示之物，既無證據證明業已銷燬或滅失，本院依上開最高法院決議內容及商標法第83條規定，仍應加以宣告沒收，並予述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第一庭法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月30日
書記官戴仲敏附表一：
┌─┬─────────────┬──┬──────────────┐│編│品名│數量│商標權人││號││││├─┼─────────────┼──┼──────────────┤│1│長壽白軟包淡菸│28包│臺灣菸酒股份有限公司│├─┼─────────────┼──┼──────────────┤│2│長壽黃硬盒菸│6包│臺灣菸酒股份有限公司│├─┼─────────────┼──┼──────────────┤│3│MildSevenSkyBlue淡菸香│95包│日商日本香菸產業股份有限公司│││菸│││├─┼─────────────┼──┼──────────────┤│4│MildSevenOriginalBlue硬│65包│日商日本香菸產業股份有限公司│││盒香菸│││├─┼─────────────┼──┼──────────────┤│5│COUNTRY（康特利）淡菸│15包│印尼商PT貝魯薩漢工業有限公司││││││└─┴─────────────┴──┴──────────────┘