裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：貪污
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第397號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪進居選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98度偵字第4178號），本院判決如下：
主文洪進居無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪進居自民國95年8月1日起擔任屏東縣 萬丹 鄉第18屆鄉民代表，為依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，被告明知地方民意代表，於議會開會期間，須出席開會，始得支領出席費、交通費及膳食費。仍於如附表所示之時間，屏東縣萬丹鄉鄉民代表會開會時，至臺灣塑膠工業股份有限公司高雄林園廠（下稱臺塑公司林園廠）上班，未前往位在屏東縣○○鄉○○村○○○路○○○號之鄉民代表會開會地點開會，竟意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，在如附表所示時間之「萬丹鄉民代表會第18屆定期大會及臨時大會出席簽到簿」上，事後填載「洪進居」之署名，並據此申領出席費、交通費及膳食費，以此詐術使萬丹鄉鄉民代表會不知情之總務、會計等會核單位人員陷於錯誤，如數核發，而詐得新臺幣（下同）31,850之出席費、交通費及膳食費，因認被告涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌。
二、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據。同法第159之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，又無同法第15
9條之3所列各款情形之一者，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，而無證據能力，不得採為斷罪證據，最高法院97年度台上字第1585號、96年台上字第2960號判決可資參照。本件被告之辯護人認證人 鍾量 在、 李奇萬 、 陳居首 、 李麗卿 於檢察事務官詢問時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，有99年6月10日之刑事準備書狀1份在卷可稽（本院卷第25頁），經查，證人鍾量在、李奇萬、陳居首、李麗卿均未於審判中以證人身分到庭具結陳述、接受詰問，且無刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，揆諸上開說明，其於檢察事務官詢問所為之審判外陳述，均無證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後述引用之審判外陳述之證據，檢察官、被告及其之辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均例外有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照。
四、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非以：被告洪進居之供述、證人即內政部中部辦公室民政司科長 林朝舜 之證述、內政部98年4月15日內中授字第0980031952號函、第18屆萬丹鄉民代表會定期大會及臨時大會簽到簿、第18屆萬丹鄉民代表會定期大會及臨時大會議事錄、臺灣塑膠工業股份有限公司98年2月4日（98）臺塑高總字第00041號函檢附之被告95年8月1日至97年12月31日上下班打卡時間及該段期間之請、休假日期、臺灣塑膠工業股份有限公司98年10月2日（98）臺塑高總字第00990號函、屏東縣政府98年10月12日屏府民行字第0980240852號函等證據資料為其主要論據。訊據被告洪進居固不否認其為屏東縣萬丹鄉第18屆鄉民代表，並在如附表所示日期之「第18屆萬丹鄉民代表會定期大會及臨時大會簽到簿」簽名，且均有領取如附表所示日期之出席費、交通費及膳食費等情，均堅決否認有何公訴人所指之犯行，被告辯稱：伊在臺塑公司林園廠下班後，因為林園廠到代表會僅需20至30幾分鐘，故伊均會在開會時間內趕到代表會瞭解開會結果及簽名，因為鄉民代表會秘書 陳正義 跟伊提過如果在開會時間內到代表會簽名，也算是有到場開會，所以伊並無詐領前開出席費、交通費及膳食費等語。經查：
（一）被告為屏東縣萬丹鄉第18屆鄉民代表，其於如附表所示之時間，屏東縣萬丹鄉鄉民代表會開會時，至臺塑公司林園廠上班，未實際參與鄉民代表會開會，仍在如附表所示日期之「萬丹鄉民代表會第18屆定期大會及臨時大會出席簽到簿」上簽名等情，為被告所是認，並有被告上下班打卡資料、請休假紀錄、服務證明書（參97年度他字卷第1381號卷，下稱他字卷，第158至176頁，調查局卷第10頁）、臺灣塑膠工業股份有限公司98年10月6日臺塑高總字第
991號函（參98年度偵字第4178號卷，下稱偵查卷，第41頁）、第18屆萬丹鄉民代表會定期大會及臨時大會議事錄及簽到簿（參他字卷，第18、19、55至58、77至80、97至
104、121、122、125至130頁）等件在卷足憑；另被告確有領取如附表所示之出席費、交通費及膳食費，共計31,850元之情，亦據被告供承在卷，復經證人 吳奈容 證述明確（參調查局卷第6至8頁），並有屏東縣萬丹鄉民代表會歲出計畫說明提要與各項費用明細表（參調查局卷第19至21頁）、屏東縣萬丹鄉民代表會第18屆定期大會及臨時大會支出傳票及領據（參調查局卷第70至96頁）等件在卷可考，是上揭事實均堪認定。
（二）被告係屏東縣萬丹鄉第18屆鄉民代表，其據以領取前開出席費、交通費及膳食費之依據為地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第4條規定「地方民意代表依法開會期間，得支給之出席費、交通費及膳食費，不得超過下列標準︰1、出席費︰每人每日支給新臺幣1,000元；2、交通費︰每人每日支給新臺幣1,000元；3、膳食費︰每人每日支給新臺幣450元。」而就民意代表於何種情形可以領取前開費用，行政機關及解釋權責機關人員有下列之意見可參：
1、內政部就「鎮民代表會召開之臨時會，該會代表有到會簽到，因故卻未開會，是否可領取出席費、交通費及膳食費」之意見，略以：查地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第4條規定，地方民意代表依法開會期間，得支給出席費、交通費及膳食費。上開「依法開會期間」係指地方制度法第34條所稱定期會及臨時會而言，是以，鎮民代表會依法召開之臨時會，該會代表並未請假且有出席會議簽到之事實，雖因故離席未開會，是日臨時會代表之出席費、交通費及膳食費依上開條例之規定應准發給。此有內政部91年3月19日臺內中民字第0910002624號函（參偵查卷第85頁）可稽。
2、又屏東縣政府就會議時間之長短是否影響相關費用發放多寡之意見略以：發放鄉民代表出席費、交通費及膳食費，係以是否未請假並有「出席會議簽到之事實」為判斷標準，並無以會議時間長短為發放依據。有屏東縣政府98年10月12日屏府民行字第0980240852號函可參（參偵查卷第45、46頁）。
3、再者，內政部及屏東縣政府就有關本案屏東縣萬丹鄉民代表核發出席費疑義答覆略以：議事日程原排定自上午9時至下午5時，因故於中午12時宣布散會，如有代表於下午
4時30分到達會場欲參加會議，須視其是否有「出席會議簽到之事實」以決定是否發給當日相關費用。有內政部98年4月15日內授中民字第0980031952號函、屏東縣政府98年4月20日屏府民行字第0980091540號函可考（參偵查卷第86、92、93頁）附卷足憑。
4、另證人即內政部中部辦公室民政司科長林朝舜於偵查及本院審理時具結證稱：地方議會開會及支領費用事宜有爭議時，皆由伊任職之科室解釋，前揭內政部所發之函文是由伊所任職之科室解釋，所謂出席的定義係指本人有在開會時間內到達會議現場簽名，不一定要進場開會，這樣也算是出席，因為開會通知所排定之議程都是從早上9時至下午5時，如果議事中途結束，代表可能不會知道，因此只要代表在表定開會時間結束前，到達會場，即使開會已經結束，代表還是可以簽到請領費用等語（參偵查卷第82、83頁，本院卷第38、39頁）。
5、是以，依上開函文及解釋前開民意代表請領費用權責單位證人所證之證詞，被告若果已依前開萬丹鄉民代表會定期會或臨時會表定時間內前往開會地點簽名，則可合法領取前開出席費、交通費及膳食費，合先敘明。
（三）如附表所示日期之萬丹鄉民代表會第18屆定期大會及臨時大會之開會時間均為當日早上9時至下午5時之情，有第18屆萬丹鄉民代表會定期大會及臨時大會議事錄及議事錄內所附之議事日程表在卷足憑；又被告均於如附表所示之時間打卡下班，亦為被告所承認，並有被告95年8月1日至97年12月31日上下班打卡時間及該段期間之請、休假日期及臺灣塑膠工業股份有限公司98年10月2日（98）臺塑高總字第00990號函文等件在卷可證；另被告自上班之臺塑公司林園廠離開至前開萬丹鄉民代表會開會地點之車程，約需34至37分鐘，復有地圖搜尋資料列印表2份（參偵查卷第36至39頁）附卷足佐，是上開各事實均堪認定，可見被告於臺塑公司林園廠下班後，於萬丹鄉民代表會定期會及臨時會表定時間內前往萬丹鄉民代表會簽名，於時間上非無可能；再酌以被告確曾於開會當天下午前往萬丹鄉民代表會簽名之事實，復據證人即萬丹鄉民代表會電腦技工 李孟芳 於偵查中證稱：被告蠻多次都是開會已經結束後，在下午4點多來跟伊要簽到簿補簽到等語（參偵查卷第
112頁），證人即萬丹鄉民代表會臨時員 許燕玉 於偵查中證稱：被告曾在下午4時來過，也有早上來，因為簽到簿當天都放在入口的置物櫃，被告拿到就可以簽到等語（參偵查卷第113頁），證人即萬丹鄉民代表會工友 李建輝 於偵查中證稱：被告有時上午來，若上午沒空，被告會在下午來等語（參偵查卷第117頁）明確，是被告前揭所辯伊於下班後會在表定開會時間結束前至萬丹鄉民代表會開會地點簽名之詞，尚非無稽，且依「罪證有疑、利於被告」之原則，應採取對被告較有利之認定，應以被告所述為可採，故而，被告既在萬丹鄉民代表會定期大會及臨時大會表定開會時間結束前趕赴萬丹鄉民代表大會之會場簽到，依前開說明，即難認其領取前開出席費、交通費及膳食費有何違法之處，灼然甚明。
（四）按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；倘行為人欠缺不法所有之主觀犯意，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地，最高法院83年度台上字第6706號、90年度台上字第2630號及91年度台上字第1071號判決要旨可資參照。查證人即萬丹鄉民代表會人事管理人員 吳賜忠 於偵查中證稱：鄉民代表會議簽到簿之前並無專人管理，大部分都是放在固定的地方讓代表自己去簽到，並無人負責監督代表是否事後補簽到等語（參他字卷第199、200）；證人即萬丹鄉民代表會會計人員吳奈容於屏東縣調查站及偵查中證稱：伊辦理代表會出席費、交通費及膳食費之核銷過程，一般係在定期大會或臨時大會結束當天就統一辦理核銷，核銷之依據係代表出席會議之議程表、簽到簿及印領清冊等資料，來製作支出傳票，伊純粹係依簽到簿上有無代表之簽名認定代表有無出席定期大會或臨時大會，至於代表實際上有無出席伊並不知情，因為伊不可能時時刻刻在會場，只要代表有簽到之紀錄，即使未參與會議，也可以請領當次會議之上開3種費用，開會期間簽到簿均無專人保管，放在辦公桌上，代表可以自行簽名等語（參調查卷第6至8頁，他字卷第198、199頁，偵查卷第90頁），可知萬丹鄉民代表會核發前開民意代表之出席費、交通費及膳食費均係以簽到簿上之簽名為據，並未以民意代表是否果有到場參與會議作為核發前開3種費用之依據，是被告因此在未實際參與開會之情況下，仍前往會場簽名並支領如附表所示之金額，應係被告認為係依慣例為之；此外，並參以證人即萬丹鄉民代表會秘書陳正義於偵查中證稱：被告曾向伊詢問過若沒有全程參與鄉民代表會議，只有在會議結束後到場簽名，是否仍可支領出席費、交通費及膳食費，伊有跟被告說可以，因為被告已經擔任代表很久，也會知道這個規定等語（參他字卷第
189頁），可見被告主觀上並無施用詐術之犯罪故意。至於此項「慣例」，申報是否得宜，有無檢討修正之必要，則屬另一問題，故其所為不該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪甚明。
五、綜上所述，被告所為，尚與貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物罪之構成要件未恰，檢察官雖以被告未能實際參與開會，卻領取如附表所示之費用，認被告構成上開罪嫌，然依內政部、屏東縣政府上開函示及內政部解釋請領前開費用之權責單位主管之證詞，被告既於表定開會時間內前往開會會場簽到，尚非不能領取該費用，且被告既依慣例而為簽到、支領，復已事先向相關人員查詢，主觀上顯無詐領財物之犯罪故意。是而，本案被告究否確有利用職務上之機會詐取財物之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳立興到庭執行職務中華民國99年11月30日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月30日
書記官黃美玲附表：
┌──┬───────┬──────────┬─────┐│編號│被告之萬丹鄉民│被告臺塑公司高雄林園│領取金額（│││代表會簽到簿簽│廠上下班打卡時間│新臺幣）│││到日期│││├──┼───────┼──────────┼─────┤│1│95年11月16日│7時56分至16時01分│2,450元（│││││包含：出席│││││費1,000元│││││、交通費：│││││1,000元、│││││膳食費：45│││││0元，以下│││││同）│├──┼───────┼──────────┼─────┤│2│96年5月16日│7時53分至16時07分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│3│96年5月17日│7時53分至16時03分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│4│96年11月1日│7時51分至16時02分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│5│96年11月2日│11時49分至16時02分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│6│96年12月17日│7時51分至16時01分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│7│96年12月18日│11時52分至16時01分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│8│96年12月19日│7時50分至16時01分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│9│97年4月16日│7時50分至16時02分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│10│97年5月16日│7時49分至16時04分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│11│97年9月3日│7時52分至16時05分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│12│97年9月4日│7時55分至16時05分│2,450元│├──┼───────┼──────────┼─────┤│13│97年9月5日│9時45分至16時05分│2,450元│├──┴───────┴──────────┴─────┤│總金額2,450元×13＝31,850元│└───────────────────────────┘