裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第200號民事判決
裁判日期：民國93年04月14日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈠字第二○○號
上訴人甲○○訴訟代理人 楊景超 律師被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發 訴訟代理人 曾俊龍 律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第八九四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）原審共同被告護傘企業股份有限公司（下稱護傘公司）於民國八十六年九月三日向被上訴人借款，共同簽訂外銷貸款之週轉金貸款契約、墊付國內票款之週轉金貸款契約，額度數各為新台幣（下同）一百五十萬元，共計貸款額度為三百萬元，而護傘公司分別借款一百三十六萬元及八十二萬八千元，並於八十六年九月九日及八十六年十二月十日全部還清。上訴人於八十六年九月三日簽訂之授信約定書，即係擔保於上開護傘公司所簽訂外銷貸款之週轉金貸款契約及墊付國內票款之週轉金貸款契約之貸款額度內之債務，此亦為上訴人同意被上訴人所為授信往來文件之範圍，觀諸護傘公司於八十六年九月三日簽訂該週轉金貸款契約第十三條規定：「借款人及連帶保證人均願將另訂立之授信約定書視為本契約之一部份」甚明。因此上訴人之保證責任已於八十六年十二月十日因護傘公司清償借款完畢而免除。
（二）嗣護傘公司分別於八十六年十二月二十九日及同年十二月三十日向被上訴人借款，係為另一綜合額度一千萬元之週轉性質貸款及二百二十萬元之借款，與護傘公司於八十六年九月三日所簽訂之貸款契約無涉，被上訴人於審核新的貸款契約時應行對保程序，以確認連帶保證人之保證意思，詎其僅對連帶保證人即原審共同被告 曾明泉 、由 美倫 及 由美娟 在場之三人（下稱曾明泉等三人）對保簽章，被上訴人明知上訴人不在場，亦無任何授權書或交付竟放任由美倫以上訴人名義為連帶保證人而簽章，並非如護傘公司於八十六年九月三日簽訂額度各一百五十萬元之二週轉金貸款契約時，連帶保證人曾明泉、由美倫及上訴人均有在場對保並親自簽名蓋章，被上訴人如此便宜行事，顯見其借貸作業之對保程序有重大瑕疵，未確實履行對保程序。故本件所涉八十六年十二月二十九日國內信用狀融資契約及週轉金貸款契約、八十六年十二月三十日借據、八十八年一月二十一日分期償還債務切結書等，其上連帶保證人欄中上訴人之名字及印文，上訴人並未授權由美倫簽名蓋章，該印章係由美倫所刻，僅係上訴人為擔保護傘公司於八十六年九月三日與被上訴人借款額度三百萬元範圍內之用，而於八十六年十二月二十九日、十二月三十日上訴人不在國內，並未授權由美倫為之，被上訴人不得任由他人簽名及蓋章，事後再強解得以蓋章代替簽名。
（三）上訴人於八十九年五月間對曾明泉及由美倫提出偽造文書罪之刑事告訴，經臺灣臺北地方法院九十年度易字第三二四號判決，因曾明泉及由美倫涉及偽造文書部分之犯行與該案件被訴部分（即詐欺罪部分）無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，已退由檢察官另為適法處理。惟上開案件於九十年七月十九日庭訊時，告訴代理人庭呈八十八年一月二十一日分期償還債務切結書詰問上訴人之章是否由美倫簽蓋時，由美倫矢口否認為其所簽名及蓋章，告訴代理人旋即庭呈本件第一審九十年三月二十日言詞辯論筆錄中證人 曾文邦 之證詞，足證由美倫為規避偽造文書刑責而否認其所簽名蓋章，適足說明上訴人未授權由美倫簽章。
（四）本件是否即如最高法院發回意旨所稱，適用最高法院三十七年度上字第八八一六號判例頗有疑義，因本件爭點之一在於被上訴人並未確實對保，以確認連帶保證人之保證意思，金融機構行對保程序均甚嚴謹，當事人必須在場核對身分並簽名蓋章，不得由他人代為簽名蓋章，此為公眾週知之事實，被上訴人放任由美倫代上訴人簽名蓋章，縱令由美倫係持上訴人真正之印章為之，然上訴人自始至終皆不知情，遲至本件起訴始知遭由美倫偽簽姓名、盜用印章及冒名為連帶保證人，被上訴人既未核對身分履行對保程序，只為己身作業方便，則被上訴人對於上訴人有無授權由美倫之行為應負舉證責任，否則對保程序將流為形式空談。被上訴人係居於經濟強者，更應善盡管理人注意義務，焉可將歸責於己之事由轉嫁於上訴人，顯與誠實信用原則悖離，更與社會公平有違，就本件情形而言，應無上開判例之適用餘地。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）上訴人主張其人在國外，未授權由美倫代行，其僅對八十六年九月三日之借款負連帶保證責任。然上訴人是否在國外，與有無授信無關，又八十六年九月三日所簽訂之授信約定書，其有效期間至八十七年九月三日止，於此期間循環動用之借款應均為其範圍內，該印章為真正，亦未變更或註銷，依最高法院三十七年度上字第八八一六號判例之意旨及民事訴訟法第二百七十七條之規定，上訴人依法應就其所稱未授權由美倫蓋章者負擔舉證責任，如上訴人無法舉證以實其說，彼等間應有代理之關係存在。
（二）依上訴人所述，其於八十六年九月三日簽訂授信約定書時，授信約定書上簽名是其本人所簽的，印章是由由美倫所刻的，「但當時我在場，有同意他蓋」，上訴人復將其印鑑交由由美倫保管，況上訴人自承為護傘公司法代曾明泉之同學，曾明泉為由美倫之丈夫，且上訴人將印鑑交給由美倫保管，始終未為印鑑之變更，於此情形，足以使被上訴人認上訴人有對由美倫授以代理權，而有表現代理之適用。
（三）民法第七十二條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，乃指法律行為有背於國家社會之一般道德觀念之情形而言，本件約定書之記載，係在雙方同意下，規範上訴人之責任，既與國家社會之一般要求或利益無違，亦與一般道德觀念無背；況其中亦無任何縱容或鼓勵他人犯罪之不法文字，是既無背於公共秩序或善良風俗，亦無何違背誠信。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二八七三號全卷（含臺灣臺北地方法院九十年度易字第三二四號卷、本院九十一年度上易字第一八一八號卷）。
理由
一、本件被上訴人主張：原審共同被告護傘公司於八十六年十二月二十九日邀上訴人及原審共同被告曾明泉等三人為連帶保證人，與其簽訂額度為三百萬元之國內信用狀融資契約及週轉金貸款契約，約定各種借款還本期限依各契約約定，利息按年息百分之八‧八三計算，遲延償還本息時，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十加付違約金。護傘公司陸續於八十六年十二月三十日、八十七年二月五日、同年六月二十三日、同年月二十三日、同年月三十日，依序向其借款二百二十萬元、二百零六萬元、九十四萬元、一百萬元、一百萬元，清償期分別為九十一年十二月三十日、八十七年七月二十二日、同年十二月七日、同年月二十三日、同年月三十日。詎該公司自八十八年七月十一日起即未繳付本息，依約均視為全部到期，共計尚欠借款五百零五萬五千九百八十九元，迄未清償，依連帶保證之法律關係，上訴人自應負連帶清償之責任。且上訴人於八十六年九月三日簽立授信契約書後，將留存印鑑章交予由美倫，縱上開國內信用狀融資契約、週轉金貸款契約等契據上上訴人之印章，係由美倫所蓋，上訴人亦應負表見代理之授權人責任等情，求為命上訴人與護傘公司、曾明泉等三人連帶給付五百零五萬五千九百八十九元，及自八十八年七月十一日起至清償日止，按年息百分之八‧八三計算之利息，暨自八十八年八月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金之判決（其中被上訴人請求護傘公司及曾明泉等三人連帶給付上述金額部分，經原審判決被上訴人勝訴，護傘公司及曾明泉等三人未於法定期間內聲明不服，而告確定）。
二、上訴人則以其於八十六年九月三日簽訂之授信約定書，係為擔保護傘公司於八十六年九月三日與被上訴人所簽訂外銷貸款之週轉金貸款契約及墊付國內票款之週轉金貸款契約之貸款額度內之債務，此為上訴人同意被上訴人所為授信往來文件之範圍，則上訴人所應負擔之保證責任，已於八十六年十二月十日因護傘公司清償借款完畢而免除。護傘公司另於八十六年十二月二十九日及同年月三十日與被上訴人簽訂一千萬元之週轉性貸款契約及二百二十萬元之借款契約，皆與上開護傘公司於八十六年九月三日所簽訂之貸款契約無涉。本件所涉八十六年十二月二十九日國內信用狀融資契約及週轉金貸款契約、八十六年十二月三十日借據、八十八年一月二十一日分期償還債務切結書等，其上連帶保證人欄中上訴人之名字及印文，上訴人未授權由美倫簽名蓋章，該印章係由美倫所刻，僅為上訴人擔保護傘公司於八十六年九月三日與被上訴人借款額度三百萬元範圍內之用，且八十六年十二月二十九日、十二月三十日上訴人不在國內，並未授權由美倫為上述之連帶保證。被上訴人放任由美倫代上訴人簽名蓋章，縱令由美倫係持上訴人真正之印章所蓋，然上訴人自始至終皆不知情，被上訴人既未核對身分以確切履行對保程序，則被上訴人對於上訴人有無授權由美倫之行為應負舉證責任。另被上訴人係居於經濟強者，更應善盡管理人注意義務，其又將歸責於己之事由轉嫁於上訴人，顯與誠實信用原則悖離，更與社會公平有違，就本件情形而言，應無最高法院三十七年度上字第八八一六號判例之適用等語，資為抗辯。
三、經查：本件上訴人於八十六年九月三日簽訂授信約定書，並於同日簽訂借款額度各一百五十萬元之外銷貨款週轉金貸款契約、墊付國內票款週轉金貸款契約，擔保護傘公司自八十六年九月三日起至八十七年九月三日止循環動用之借款，護傘公司依該週轉金貸款契約所借之一百三十六萬元及八十二萬八千元，業於八十六年九月九日及同年十二月十日全部清償完畢。嗣護傘公司於八十六年十二月二十九日簽訂國內信用狀融資契約及週轉金貸款契約二紙、八十六年十二月三十日簽訂借據及八十八年一月二十一日書立分期償還債務切結書，其上連帶保證人欄「甲○○」之簽名係由美倫所簽，而印章則係由美倫持上訴人所有與八十六年九月三日授信約定書相同之印章所蓋，非上訴人親自所為等情，有被上訴人於原審提出之週轉金貸款契約書二紙及授信約定書（見原審卷第一一三、一一四及一一七頁）為證，並經證人曾文邦於原審證稱屬實，且為兩造所不爭執（見本院卷第一二至一三頁、第二四頁），堪信此部份之事實為真正。
四、本件經本院於九十二年十二月二十六日及九十三年二月二十五日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第三六頁及第四四頁之準備程序筆錄）
（一）八十六年十二月二十九日國內信用狀融資契約、週轉金貸款契約及八十六年十二月三十日借據上上訴人之簽章是否為真正？如係真正，是否為上訴人所為或授權由美倫所為？
（二）如果由美倫並無代理權，上訴人是否應負表見代理之責？
（三）本件授信約定書末約定之「本戶與貴行往來憑簽蓋右列留存印鑑即生效力」是否違背誠實信用原則？爰分述之如下：
（一）八十六年十二月二十九日國內信用狀融資契約、週轉金貸款契約及八十六年十二月三十日借據上上訴人之簽章是否為真正？如係真正，是否為上訴人所為或授權由美倫所為？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號著有判例。又印章由本人或有權使用之人行使為常態、被人盜用為變態，故書證上所蓋之印章如係真正，倘不能證明確係遭人盜用，根據民事訴訟法第三百五十八條規定，即應推定該證書亦為真正。次按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院三十七年上字第八八一六號判例參照）。
２、查護傘公司於八十六年十二月二十九日簽訂國內信用狀融資契約、週轉金貸款契約（二紙）、八十六年十二月三十日簽訂借據及八十八年一月二十一日書立分期償還債務切結書，其上連帶保證人欄「甲○○」之簽名係由美倫所簽，印章係由美倫持上訴人所有與八十六年九月三日授信約定書相同之印章所蓋，而非上訴人親自所為之事實，已如前述，堪信上揭文書上訴人之印章係真正無訛，另依證人即被上訴人之承辦人員曾文邦於原審證稱：「系爭分期償還切結書是我承辦的，．．．被告等人（即原審共同被告等人）的簽名，除甲○○外其他皆是本人簽名，甲○○是由美倫代為簽名蓋章的」等語（見原審卷第一三九頁），足見上開文書之簽名蓋章確非上訴人所親為。
３、上開文書之簽名蓋章雖非上訴人所親為，然是否係上訴人授權由美倫為之？就此部分，上訴人辯以：其未授權由美倫簽名蓋章，且由美倫於臺灣臺北地方法院九十年度易字第三二四號刑事案件庭訊時，亦否認為其所簽名及蓋章，適足說明上訴人未授權由美倫簽章等語。惟查：
⑴據證人曾文邦於原審證稱：「由美倫當初說有經甲○○的授權，其經過核對甲
○○授信約定書上之留存印鑑相符，才相信由美倫說的是真的，才同意她代為簽名蓋章」等語（見原審卷第一三九頁）。觀諸上訴人就債務人護傘公司於八十六年九月間即已應允其向被上訴人為他筆借款之連帶保證人，且上訴人之印章與留存印鑑相符，則被上訴人相信由美倫所言而同意本件借款，亦符事理之常，證人前開所言尚堪採信。
⑵由美倫於臺灣臺北地方法院九十年度易字第三二四號刑事案件九十年七月十九
日庭訊時，固否認上開文書係其簽名、蓋章等語（見該卷第一一五至一一六頁之訊問筆錄），此亦經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二八七三號全卷（含臺灣臺北地方法院九十年度易字第三二四號卷、本院九十一年度上易字第一八一八號卷）查明在卷。然由美倫上揭之證言，顯與兩造所不爭執暨證人曾文邦之證言所證：「上開文書上之印章係由由美倫所蓋」乙節，顯不相符，其證言是否可採，已有可疑，再參諸由美倫之上揭陳述，係於與其自身關係密切之刑事案件中所述，於趨吉避凶之常情下，其陳述之可信度如何自待斟酌，故難僅因由美倫之否認，即遽採為對上訴人有利之證據。
４、如上所述，本件八十六年十二月二十九日國內信用狀融資契約、週轉金貸款契約及八十六年十二月三十日借據上上訴人之印章旣係真正，又係由美倫持上訴人真正之印章所蓋，依前揭１所述舉證責任分配之法則，應由上訴人就該印章被人盜用之變態事實負舉證之責，上訴人無法舉證以實其說，依上述最高法院三十七年上字第八八一六號判例，自應推定係其授權由美倫所為。
（二）如果由美倫並無代理權，上訴人是否應負表見代理之責？如上所述，本件八十六年十二月二十九日國內信用狀融資契約、週轉金貸款契約及八十六年十二月三十日借據上上訴人之簽章係真正，又係由美倫持上訴人真正之印章所蓋，並推定係上訴人授權由美倫所為，自無再探討上訴人是否應負表見代理之責問題。
（三）本件授信約定書末約定之「本戶與貴行往來憑簽蓋右列留存印鑑即生效力」是否違背誠實信用原則？
１、按民法第一百五十三條第一項規定當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，亦即契約當事人不論其為明示或默示意思表示，均需有欲與他方意思表示相結合而生法律上效果之主觀意思（即結約意思），倘欠缺結約意思，契約仍不成立。又契約當事人雙方訂立契約者，為維持雙方當事人間私法上利益之均衡，避免約款制定者濫用其經濟上、法律上或其他與締約基礎有關之優勢，而侵害契約相對人之利益，即應以民法第二百十九條誠信原則審查定型化契約條款之效力。
２、本件授信約定書末定有：「本戶與貴行往來憑簽蓋右列留存印鑑即生效力」等語，上開約定，如存在於當事人間無訂約之意思，而不問上訴人是否有締約之意思，亦不問上訴人對契約內容是否了解理會，僅憑上訴人留存之印鑑，即行認定上訴人有為保證之意思，而以定型化契約排除民法第一百五十三條之約定時，顯係在免除被上訴人於交易時所應負擔之締約義務，依上說明，自有違背民法第二百十九條規定之誠信原則，而應認前開約款無效，反之則否。是上開約定應認違反上開誠信原則應屬無效之場合，應限縮於上述當事人間無締約意思之情形，如認當事人間有締約之意時，即無該約定是否違反誠信原則之問題。如上所述，本件八十六年十二月二十九日國內信用狀融資契約、週轉金貸款契約及八十六年十二月三十日借據上上訴人之簽章，係推定上訴人授權由美倫所為，解釋上即應認上訴人有與被上訴人締約之意，與上揭所述違反誠信原則契約應認無效之情形不同，故本件亦無該約定是否違背誠信原則之問題。
五、綜上所述，被上訴人之前揭主張為可採，上訴人所辯不可採信。從而，被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人應連帶給付五百零五萬五千九百八十九元，及自八十七年七月十一日起至清償日止，按年息百分之八．八三計算之利息，並自八十八年八月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內部分，依上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，依上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十四日
民事第十六庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年四月十五日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。