裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1921號民事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第1921號原告慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 黃世惠 訴訟代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人 朱立人 律師當事人間清償借款事件，本院於民國98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告如附表一所示本金、利息及違約金。
訴訟費用新台幣壹萬柒仟陸佰叁拾貳元由被告負擔。
事實及理由
一、原告原法定代理人為黃世惠，嗣於民國97年9月26日經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）指定中央存款保險股份有限公司接管，並派任乙○○擔任總經理，有金管會97年
9月25日、97年10月6日函2紙及經濟部網站公司登記資料查詢影本在卷可稽（本院卷第80至82頁），乙○○依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：訴外人 鍾秀雲 向原告各借款如附表二編號第1筆至第3筆所示金額，並提供其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號及同段2721、2733建號之土地、房屋（下稱系爭房地）為原告設定最高限額545萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）供擔保，另邀同被告及訴外人 許旺盛 為第1筆借款之連帶保證人（下稱系爭借款，第2筆、第3筆借款部分，下稱甲借款、乙借款），因鍾秀雲未依約繳納本息，所負債務均視為全部屆期，經原告聲請本院以95年度執字第81
176號拍賣系爭房地（下稱系爭執行事件）獲償2,441,935元，鍾秀雲未出面指定該拍定所得抵充之順序，依法自應以擔保最少者，儘先抵充，本案因甲、乙借款分別僅有1位保證人或無保證人，故應依序先抵充乙借款、甲借款後，末再抵充系爭借款，準此，系爭借款尚有如附表一所示金額、利息及違約金未為清償。而被告為系爭借款之連帶保證人，依法自應負連帶清償之責。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴等情，並聲明求為判決如主文第1項所示。
三、被告則以：伊僅為系爭借款之連帶保證人，並未就甲、乙借款部分為保證，系爭抵押權擔保之範圍應僅及於系爭借款，又鍾秀雲就拍賣所得已指定優先清償系爭借款，故系爭借款業已經清償完畢，所餘未清償之部分，非屬被告應負擔之保證範圍等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事項：鍾秀雲向原告各借款如附表二編號第1筆至第3筆所示金額，被告為系爭借款之連帶保證人，原告自系爭執行事件拍賣系爭房地獲償2,441,935元，有貸款契約書、分配表在卷可參。
五、本件兩造爭執之事項為：㈠92年9月30日50萬元及86年9月
11日160萬元、85年2月28日454萬元3筆債權是否均為系爭抵押權之效力所及?㈡鍾秀雲是否就系爭執行事件拍賣所得金額，曾指定優先抵充系爭借款?㈢被告負擔保證責任之系爭借款是否已清償完畢?如否，則原告請求被告給付如附表一所示之本金、利息及違約金是否有據？茲就上開爭點分別論述如下：
㈠92年9月30日50萬元（指乙借款）、86年9月11日160萬元
（指甲借款）及系爭借款，是否均為系爭抵押權之效力所及?⒈被告雖辯稱：甲、乙借款之時間距系爭抵押權設定之時間久
遠，且系爭抵押權所設定之最高限額即系爭借款加2成之數額，與一般房屋抵押借款之實務慣例相符，足證甲、乙借款顯然不在系爭抵押權擔保效力範圍云云，惟按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。又最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。 查鍾秀雲 於85年4月24日提供其所有之系爭房地，為原告設定最高限額545萬元之第一順位抵押權，存續期間為自85年4月15日起至115年4月14日間，並於附表二所示之時間陸續向原告借款，嗣因鍾秀雲未依約繳納本息，所負債務視為全部屆期，經原告於95年11月24日向本院聲請拍賣系爭房地等事實，有抵押權設定契約書、土地暨建物登記謄本及貸款契約附卷可稽（見本院卷第37至44頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪予採認。
⒉是以，於原告向本院聲請拍賣系爭房地前，系爭抵押權所擔
保之債權均屬流動之狀態，應不受抵押權從屬性之限制，甲、乙借款及系爭借款均係在系爭抵押權存續期間陸續發生之債權，揆諸前開說明，原告自得主張附表二所示之債權均為系爭抵押權之效力所及，被告前開所辯尚不足採。
㈡鍾秀雲是否有就系爭執行事件拍賣所得金額，指定優先抵充
系爭借款?按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定利率。當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，此亦為同法第272條第1項所明定。再按，清償人不為前條之指定者，債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同；民法第322條第2款、第323條亦定有明文。被告固以：鍾秀雲曾經口頭向兩造表示要優先清償利息負擔最重之系爭債權云云置辯，惟為原告所否認，參以系爭執行事件之分配表所載（見本院卷第8頁）交互以觀，系爭借款及甲、乙借款之年利率分別為2.97％、2.62％、7.065％，可見系爭借款之利息負擔並非最重，被告復未能提出其他證據以供本院審認，對其辯稱：鍾秀雲有就系爭執行事件拍賣所得金額，指定優先抵充系爭借款云云，自難遽採。
㈢被告負擔保證責任之系爭借款是否已清償完畢？如否，則原
告請求被告給付如附表一所示之本金、利息及違約金是否有據？本件兩造就系爭借款並未於借據或貸款契約內約定抵充順序，亦無證據可資認定鍾秀雲曾指定其債務抵充之順序，是於鍾秀雲所提出之給付即系爭執行事件拍賣所得不足清償全部債務時，自應依前開規定定其抵充順序；而附表二所示之3筆債務均已屆期，且均係以系爭房地為擔保，業如前述，惟
3筆借款之連帶保證人人數均不相同，其中以系爭借款之連帶保證人數最多，堪認為擔保最多之債務，揆諸前開法條規定，應以債務之擔保較少者即甲、乙借款，儘先抵充。因之，鍾秀雲原向原告借貸之甲、乙借款，迄至原告聲請拍賣系爭房地時，尚欠債務總額為1,655,284元（包含本金、利息及違約金），此觀之前揭分配表即明，而原告因拍賣抵押物共計獲償2,441,935元，用以先抵充甲、乙借款後，尚餘786,651元（計算式：2,441,935元－1,655,284元＝786,65
1元），再以之抵充系爭借款後，尚餘附表一「應給付金額」欄所示之金額未獲清償。從而，原告依據消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告給付如附表一所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。
六、本件原告全部勝訴，訴訟費用17,632元自應由被告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年1月13日
民事第五庭法官鄭凱文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年1月14日
書記官張家瑜┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬──────┬─────┬──────┬────────┬──────────────┬───┤│編號│應給付金額│利息起迄日│利率│違約金起迄日│違約金計算方式│備考│├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼──────────────┼───┤│001│1,676,789元│96.08.03起│年息2.97%│96.08.03至清償日│按左開利率20%│││││至清償日止││止│││└──┴──────┴─────┴──────┴────────┴──────────────┴───┘附表二：
┌───┬───┬───┬────┬───┬─────┐│編號│連帶保│利率│約定借款│實際最│違約金計算│││證人││期間│後繳款│││││││日││├───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│第一筆│許旺盛│郵匯局│85.4.25│95.3.3│逾期6個月││借款│甲○○│一年期│至│1│以內，按左││（454││定除加│105.4.25││開利率一成││萬元）││息1%變│││，逾期6個││││動調整│││月以上，超│││││││過6個月部│││││││分按左開利│││││││率2成│├───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│第二筆│許旺盛│政府核│86.9.11│95.3.3│逾期6個月││借款（││定國民│至│1│以內，按左││160萬││住宅貸│104.9.11││開利率一成││元）││款優惠│││，逾期6個││││利率變│││月以上，超││││動調整│││過6個月部│││││││份按左開利│││││││率2成│├───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│第三筆│無│原告放│92.9.30│95.3.2│逾期6個月││借款（││款基準│至│9│以內，按左││50萬元││利率變│97.9.30││開利率一成││）││動加碼│││，逾期6個││││調整│││月以上，超│││││││過6個月按│││││││左開利率2│││││││成│└───┴───┴───┴────┴───┴─────┘