裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第750號民事判決
裁判日期：民國104年04月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第750號原告 林魏桂如 訴訟代理人 林建宏
薛任智 律師上一人複代理人 王乃珍 住臺中市○區○○○路0段00號被告聯政國際事業有限公司
設臺中市○區○○路○○○號00樓之0法定代理人 陳玉花 住臺東縣○○鎮○○路00之0號被告 陳錦雄 住臺中市○區○○路○○○號00樓之0
葉芝吟 住臺中市○區○○路○○○號00樓之0共同訴訟代理人 徐明珠 律師複代理人 施驊陞 律師
邢建緯 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳錦雄、葉芝吟應連帶給付原告新臺幣叁佰貳拾肆萬元，及自民國一○三年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告聯政國際事業有限公司應就被告葉芝吟前項給付與之負連帶給付責任。
前二項所命之給付，如其中一被告為給付，其他被告於其給付範圍內，同免其責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳錦雄、葉芝吟連帶負擔；被告聯政國際事業有限公司應就被告葉芝吟上開負擔部分，負連帶負擔責任。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：1.擴張或減縮應受判決事項之聲明。2.不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第3、7款分別定有明文。經查：
一、原告起訴時，原聲明求為：被告應連帶給付原告新臺幣(下同)384萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。嗣於訴狀送達被告後，變更該項聲明求為：被告應連帶給付原告324萬元，及自民國103年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。原告所為變更，核屬減縮其應受判決事項之聲明，為法之所許，合先敘明。
二、原告起訴時，僅以被告聯政國際事業有限公司(下稱聯政公司)之受僱人即被告陳錦雄、葉芝吟共同詐欺原告購買骨灰位，對原告構成共同侵權行為，被告聯政公司應連帶負損害賠償責任為由，依侵權行為法律關係，請求被告聯政公司與被告陳錦雄、葉芝吟連帶賠償324萬元。嗣於訴狀送達被告聯政公司後，原告因認被告聯政公司係居間原告購買骨灰位，與原告間存在居間契約，惟被告聯政公司未盡善良管理人責任，造成原告受有損害，應負不完全給付之債務不履行責任，乃追加居間契約之債務不履行法律關係為請求權基礎，請求被告聯政公司賠償324萬元，核屬訴之追加。而該訴之追加，係援用原請求之訴訟資料及證據，不甚礙被告聯政公司之防禦及訴訟之終結，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)被告陳錦雄、葉芝吟分別為被告聯政公司之實際負責人、業務員，其等均明知被告聯政公司、訴外人新宜城生命人本股份有限公司(下稱新宜城公司)均非合法殯葬設施業者，訴外人 林家偉 所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000000段0000000地號土地(下稱系爭土地)上，並未經核准設置骨灰(骸)存放單位等殯葬設施，新宜城公司出具之「新宜城園區永久使用權狀」(下稱系爭永久使用權狀)所示坐落系爭土地之骨灰位，係未經核准增建殯葬設施及擅自啟用販售骨灰骸存放單位，屬非法殯葬設施，即使取得該等骨灰(骸)存放單位，亦不能使用。經林家偉委由被告聯政公司代為銷售該等非法之骨灰(骸)存放單位(下稱系爭骨灰位)後，被告葉芝吟、陳錦雄於101年3月22日前往原告位在臺中市○○區之住處(下稱原告住處)，以原告中獎為由拜訪原告，並聲稱其等販售之骨灰位，不久後會炒到2,000萬元，若不趕快投資，就會買不到，詐騙21年次不識字之原告，原告不疑有他致陷於錯誤，乃於101年3月22日簽署土地買賣契約書，並交付19萬2,000元。嗣於101年6月7日、6月19日、6月28日、8月23日、10月4日復至原告住處，故技重施，原告均仍信以為真陷於錯誤，各再簽署土地買賣契約書(按原告共簽訂土地買賣契約6份，下稱系爭6份買賣契約)，且由被告 葉芝吟帶同 原告前往臺灣銀行豐原分行(下稱臺銀豐原分行)，由被告葉芝吟為原告填寫提款單，臨櫃分別提領76萬8,000元、48萬元、48萬元、96萬元、96萬元後，匯往被告聯政公司於合作金庫銀行衛道分行(下稱合庫衛道分行)開設之帳戶0000000000000帳號(下稱系爭帳戶)，原告僅換得系爭永久使用權狀40張。原告家人得知後，曾至被告聯政公司違法銷售骨灰位之淡水宜城花園墓園查看，發現該墓園處於半荒廢狀態，整個被圍起來沒有在使用，遂向新北市政府法制局消費者保護官申訴，請求被告聯政公司返還原告上開交付之現金或匯款，惟遭被告聯政公司拒絕。
(二)被告均明知被告聯政公司非合法殯葬設施業者，不得銷售骨灰(骸)存放單位等殯葬設施，且代林家偉銷售之系爭骨灰位亦非合法殯葬設施，竟由被告陳錦雄、葉芝吟於執行職務時，向患有老人失智症，生活無法自理，年紀約80餘歲而幾無辨識能力，又不識字之原告施以上開詐術，詐騙原告給付合計384萬元予被告聯政公司，購買系爭骨灰位，致原告受有384萬元之損害。被告陳錦雄、葉芝吟所為詐欺行為，業經臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官以102年度偵字第22778號、103年度偵字第25844號、26783號、29807號起訴(下稱系爭偵查案件)在案。而因本件事發後，訴外人林家偉、新宜城公司於訴訟外已與原告達成和解，並給付60萬元予原告，原告所受損害僅餘324萬元，原告乃依民法第184條第1項、第185條規定，請求被告陳錦雄、葉芝吟連帶負損害賠償責任，連帶給付原告324萬元；並依民法第188條第1項規定，請求被告聯政公司與被告陳錦雄、葉芝吟連帶負損害賠償責任，連帶給付原告324萬元。
(三)原告與被告聯政公司間存有居間契約關係，並受有報酬，自應負善良管理人責任，詳盡調查代銷之系爭骨灰位是否為合法之殯葬設施，然卻未盡調查之責，應對原告負未盡善良管理人注意義務之損害賠償責任。該等骨灰位既屬不合法，被告聯政公司就居間契約之履行顯為不完全給付，原告亦得依民法第227條規定，請求被告聯政公司負不完全給付之損害賠償責任，給付原告324萬元。
(四)原告係以實務上所謂賣清之方式，給付被告聯政公司居間報酬，即賣方要實拿一定之金額，不支付仲介費、代書費等費用，而由仲介在賣清價格上自行加價後由買方負擔。系爭骨灰位之賣方林家偉實際上係以50餘萬元交由被告聯政公司賣清，亦即林家偉實拿金額50餘萬元，其餘仲介費、代書費等費用均由被告聯政公司自行加價後由買方即原告負擔，足認被告聯政公司確實有從原告處獲取居間報酬。
(五)被告雖辯稱其等仲介出賣予原告之標的物為系爭土地之所有權應有部分，並非系爭骨灰位，該等骨灰存位係附贈云云。惟觀諸林家偉與新宜城公司於101年3月13日所訂「新宜城園區永久使用權暨土地所有權買賣契約書」(下稱系爭永久使用權暨所有權買賣契約)，可知林家偉係以35萬元向新宜城公司購買個人型骨灰位50座之永久使用權及系爭土地應有部分5萬分之400。然原告買受之系爭骨灰位僅有40座，移轉予原告之系爭土地應有部分亦僅有5萬分之320，金額卻高達384萬元，益徵被告陳錦雄、葉芝吟知悉原告識別能力不佳，始敢將價值僅數10萬元之系爭骨灰位，開價384萬元鉅額價金，以有投資價值及增值空間等語詐欺原告買受。況系爭土地之面積僅有174平方公尺，依原告取得之應有部分比例5萬分之320計算，僅有1.1136平方公尺，而系爭土地103年公告土地現值為每平方公尺3,600元，足見原告取得之系爭土地應有部分僅價值數千元，原告豈可能以384萬元購買價值僅數千元之系爭土地，以獲贈系爭骨灰位40座。被告辯稱其等仲介銷售之標的物為系爭土地應有部分，非系爭骨灰位，並無詐欺原告云云，洵不足取。
(六)原告家中之外籍看護係因原告之夫中風長年臥病在床，遂聘請外籍看護照護，該外籍看護不可能將無行動能力之原告配偶獨自留置家中而出門。故被告辯稱被告葉芝吟帶原告至銀行匯款時，原告均有印尼籍看護陪同云云，並非事實。
(七)綜上所述，被告聯政公司之受僱人即被告陳錦雄、葉芝吟於執行職務時，詐欺原告購買系爭骨灰位，致原告陷於錯誤，交付現金或匯款共計384萬元，而受有損害，經林家偉、新宜城公司返還其中60萬元後，原告仍受有324萬元之損害，因依民法第184條第1項、第185條、第188條第1項規定，請求被告連帶負損害責任，連帶賠償原告所受損害324萬元；又被告聯政公司與原告間存有居間契約關係，卻未善盡調查系爭骨灰位是否合法之注意義務，為不完全給付，原告爰依民法第227條規定，請求被告聯政公司賠償，並請求法院就原告所主張之各項訴訟標的法律關係，擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：被告應連帶給付原告324萬元，及自103年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。
二、被告則以：
(一)依系爭6份買賣契約，可知系爭骨灰位並非買賣標的物，被告僅係居間代系爭土地所有權人林家偉出售系爭土地6筆應有部分予原告，並已依系爭買賣契約之約定，將原告購買之系爭土地應有部分所有權移轉登記予原告，原告已取得買賣標的物之所有權。至於系爭永久使用權狀係由林家偉無償提供予原告，與被告無涉，被告並無施用詐術，原告以被告陳錦雄、葉芝吟於執行職務時，詐欺原告購買系爭骨灰位，致原告受有損害為由，依民法第184條第1項、第185條、第188條第1項規定，請求被告連帶負損害賠償責任，自屬無據。
(二)本件係林家偉委託被告聯政公司出售系爭土地，被告葉芝吟為被告聯政公司之員工、被告陳錦雄則是被告聯政公司之實際負責人，故由被告葉芝吟出面出售系爭土地，並無違法之處。本件買賣標的物並非系爭骨灰位，自不受殯葬管理條例之規範。
(三)原告匯款予被告聯政公司之匯款申請書，雖係由被告葉芝吟代填，惟當時因原告書寫時手會抖，字體寫得歪七扭八，才會請被告葉芝吟代為書寫。而原告簽署系爭6份買賣契約，雖係以指印代簽名，惟此可能僅係因原告認為自己字寫得不是很漂亮，所以才蓋指印。而原告收受被告交付之土地所有權狀時，曾在收據簽名，足見原告識字。又原告所提載有其罹患老人失智症之診斷證明書係中國醫藥大學附設醫院豐原分院於103年10月30日開立，並無法證明於行為時原告已罹患失智症；身心障礙證明亦為本件事發後進行鑑定取得，均無法證明原告購買系爭土地時之身心狀況。
(四)被告當初向原告推銷銷售系爭土地時，認為系爭土地有投資價值，並不清楚系爭骨灰位不合法及宜城墓園之墓基依法尚不得銷售，被告係事後才知悉此情。
(五)如認被告陳錦雄、葉芝吟確有對原告施用詐術，然原告依民法第184條規定請求被告給付324萬元，並無理由：
1.參照最高法院63年度第2次民庭庭推總會決議(二)，可知原告縱係受詐欺而為買賣，未經原告依法撤銷前，若原告之財產總額並無減少，未受有實際損害時，原告即不得依民法侵權行為之規定向被告請求損害賠償。而原告迄今仍未撤銷系爭6份買賣契約，並受有林家偉移轉系爭土地應有部分所有權之利益，其財產總額未減少，自無從依侵權行為之規定，向被告請求損害賠償。
2.原告係主張其受有324萬元之損失，惟依最高法院101年度台上字第496號判決意旨，堪認民法第184條第1項前段規定保護之客體，僅限於權利而不及於純粹財產上之損害。原告主張受有324萬元之損失，僅係純粹財產上之損害，並非權利受到侵害，原告依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償其所受損害，要無理由。
(六)被告聯政公司與原告間並無居間契約存在，亦未向原告收取居間報酬。依林家偉所述，被告聯政公司係向其收取報酬，被告聯政公司縱為原告與林家偉訂約之媒介，居間契約亦僅存在於被告聯政公司與林家偉之間。原告對於與被告聯政公司間存有居間契約，並有給付被告聯政公司居間報酬等事實，均未舉證以實其說，原告請求被告聯政公司負居間契約之債務不履行損害賠償責任，顯不可採。
(七)綜上所述，被告陳錦雄、葉芝吟既未對原告施用詐術，被告均無庸對原告連帶負侵權行為損害賠償責任。又原告與被告聯政公司間並無居間契約關係存在，原告自無從依債務不履行之規定，請求被告聯政公司負損害賠償責任。故原告依侵權行為、債務不履行等法律關係，提起本件訴訟，請求被告連帶賠償324萬元，為無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告確有簽訂系爭6份買賣契約，並於101年3月23日交付現金19萬2,000元予被告葉芝吟；復由被告葉芝吟帶同原告先後於101年6月7日、6月19日、6月28日、8月23日、10月4日至臺銀豐原分行分別匯款76萬8,000元、48萬元、48萬元、96萬元、96萬元予被告聯政公司。
(二)訴外人新宜城公司及被告聯政公司均未取得殯葬設施經營、設立許可。
(三)被告陳錦雄於本件買賣過程，曾與原告碰面接觸。
四、得心證之理由：
(一)原告主張其遭被告聯政公司之受僱人即被告陳錦雄、葉芝吟詐欺，致支出384萬元換得不合法、根本無法使用之系爭骨灰位，訴外人即系爭骨灰位原權利人林家偉、新宜城公司雖返還60萬元予原告，惟原告仍受有324萬元之損害，被告應連帶負侵權行為損害賠償責任。又被告聯政公司與原告間存有居間契約關係，卻未善盡調查系爭骨灰位合法與否之責任，而居間不合法之系爭骨灰位予原告，顯應負債務不履行之損害賠償責任。原告因依侵權行為法律關係，訴請被告連帶給付324萬元，就被告聯政公司部分，併依債務不履行法律關係，請求被告聯政公司賠償。且請求就上開法律關係擇一為原告勝訴之判決等情。惟被告拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付324萬元及加給法定遲延利息，有無理由?茲說明如下。
(二)原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付324萬元及加給法定遲延利息，有無理由?
1.被告陳錦雄、葉芝吟分別為被告聯政公司之實際負責人、業務員，被告葉芝吟各於101年3月22日、6月7日、6月19日、6月28日、8月23日、10月4日至原告住處拜訪原告，並均提供系爭買賣契約予原告簽署，原告則於101年3月22日交付19萬2,000元予被告葉芝吟，及於101年6月7日、6月19日、6月28日、8月23日、10月4日在被告葉芝吟帶同下，前往臺銀豐原分行匯款76萬8,000元、48萬元、48萬元、96萬元、96萬元至系爭帳戶。其後原告取得系爭土地應有部分5萬分之320及系爭永久使用權狀共計40張。原告與被告陳錦雄在上開買賣過程中，曾碰面接觸等節，為兩造所不爭執，並有系爭永久使用權狀、系爭6份買賣契約、臺銀匯款申請書及系爭土地登記謄本等件在卷可稽(見本院卷第1宗【下稱卷1，並就本院卷第2宗下稱卷2】第6至25、26至37、38、121頁)，自堪信為真正。
2.被告雖辯稱原告購買之標的物為被告林家偉委由被告聯政公司代銷之系爭土地，系爭骨灰位僅為附贈云云。然查，觀諸原告於101年3月22日、6月7日、6月19日、6月28日、8月23日、10月4日簽署之系爭買賣契約，雖依序各記載「甲方(即林家偉)所有系爭土地權利範圍5萬分之16，願以192,000元出賣與乙方(即原告)」、「甲方所有系爭土地權利範圍5萬分之64，願以768,000元出賣與乙方」、「甲方所有系爭土地權利範圍5萬分之40，願以48萬元出賣與乙方」、「甲方所有系爭土地權利範圍5萬分之40，願以48萬元出賣與乙方」、「甲方所有系爭土地權利範圍5萬分之80，願以96萬元出賣與乙方」、「甲方所有系爭土地權利範圍5萬分之80，願以96萬元出賣與乙方」等語。惟系爭6份買賣契約第8條均約定：「本件土地之地上物骨灰(骸)置放單位乙方為永久免費所有權人」。參以訴外人林家偉於系爭偵查案件警詢中陳稱：伊所有系爭土地之應有部分一直保持在約5萬分之500，但因為伊就該土地之買賣頻繁，所以應有部分比例一直在變動。系爭土地之地目為林地，使用分區為墳墓用地，該土地目前主要作為往生者之骨灰位、功德牌位等祭拜用地。因為殯葬用地，用途有土葬用地、骨灰位及功德牌位等，而土葬用地所需的用地面積較大，故伊當初購買系爭土地，是規劃以骨灰位及功德牌位等用途銷售給需求者，每1單位之個人型骨灰位面積為系爭土地應有部分5萬分之8(若為2人式，則為應有部分5萬分之16)，功德牌位則為系爭土地應有部分5萬分之3。伊自101年初開始向新宜城公司購得系爭土地應有部分後，再委由聯政公司陳錦雄代銷，以如此方式為投資銷售。伊與新宜城公司買賣價款之計算方式係以每單位之骨灰位或功德牌位所占系爭土地應有部分為計價，即以系爭土地應有部分每5萬分之8(骨灰位部分)或每5萬分之3(功德牌位部分)來計算。因為伊購買之系爭土地應有部分面積非常小，所以實際上購得之系爭土地只有用於等值單位之骨灰位。伊向新宜城公司購買系爭土地應有部分後，由新宜城公司人員 胡勝雄 交付該應有部分之土地所有權狀，及提供每單位之系爭永久使用權狀。但因為伊購買系爭土地應有部分係為投資轉售賺錢，所以新宜城公司提供系爭永久使用權狀時，伊都要求持有人及地址欄位空白，俟覓得買主轉售後，才由聯政公司以電腦登載交給買主。伊透過聯政公司出售系爭土地應有部分，因為實際上賣出之土地只堪作為各該單位之骨灰位，所以伊除提供買主該部分之土地所有權狀外，亦會交付買主等值之系爭永久使用權狀。而該永久使用權狀標的即是依系爭土地應有部分比例所取得之每單位基地上之骨灰位、功德牌位等地上物等語(見臺中地檢署102年度他字第6693號影卷【下稱第6693號影卷】第2至6頁)。並於該案偵查中到庭具結證稱：伊實際賣的是功德牌位或骨灰位，陳錦雄也知道等語(臺中地檢署102年度偵字第22778號影卷【下稱第22778號影卷】第5頁)。訴外人即新宜城公司人員胡勝雄於系爭偵查案件警詢時陳稱：新宜城公司於101年至102年間之實際業務由伊負責，新宜城公司於101年間出售系爭土地予林家偉，當時並非以地坪為計價單位，而係以1個骨灰位7,000元為單位等語(見第6693號影卷第16頁)。並於系爭偵查案件偵查中到庭證稱：伊賣給林家偉的是骨灰位等語(見第22778號影卷第5頁背面)。足見系爭6份買賣契約之買賣標的物應為系爭骨灰位，購買每1骨灰位可換算取得系爭土地應有部分5萬分之8，被告聯政公司為林家偉仲介銷售者乃系爭骨灰位。佐以原告因本件買賣，共計取得系爭永久使用權狀40張即系爭骨灰位40座，並依每1骨灰位應換算取得系爭土地應有部分5萬分之8計算，其取得之系爭土地應有部分合計亦為5萬分之320，益徵系爭6份買賣契約之買賣標的物為系爭骨灰位，原告主張被告陳錦雄、葉芝吟推銷之標的物為系爭骨灰位一節，應可採信。堪認被告辯稱原告買受者乃被告林家偉委由被告聯政公司代為銷售之系爭土地，系爭骨灰位僅為附贈云云，顯非事實，自不足取。
3.私立宜城公墓係訴外人 張磐岩 申請設置，經臺灣省政府以75年1月27日75府社三字第142519號核准於○○區○○○段○○○小段111、112、112-1、113、113-1地號等5筆土地設置私立宜城公墓，復經臺灣省政府社會處以76年3月16日76社三字第17715號函同意備查啟用。臺灣省政府社會處以80年5月31日80社三字第19902號函核准張磐岩申請於○○○小段2
76、276-1地號擴充設置私立宜城公墓，並經臺北縣政府以89年6月14日89北府社團字第125989號函同意○○○小段276、276-1、276-3(分割自276地號)地號土地申請啟用。惟上開核准私立宜城公墓設置及啟用之範圍，均未准許興建骨灰(骸)存放設置；前揭臺北縣政府就私立宜城公墓擴充設置部分同意啟用者亦僅為公墓，並非骨灰位，私立宜城公墓迄今未有任何公司依法取得殯葬設施經營業經營許可，該墓園墓基不得銷售買賣等情，有新北市政府殯葬管理處103年5月26日新北殯政字第0000000000號函、104年2月26日新北殯政字第0000000000號函、103年1月10日新北殯政字第0000000000號函、103年3月19日新北殯政字第0000000000號函等件在卷可參(見卷1第97頁，卷2第45至50頁)。又胡勝雄於系爭偵查案件陳稱：私立宜城公墓係由張磐岩於80年間申請設立許可，89年擴充到○○○小段276、276-1、276-3等地號。新宜城公司成立後向他人購得前述地號土地，分割成為同小段276-23、276-25、276-35、276-60，合計約150坪，作為新宜城公司土葬墓地之用等語(見第6693號影卷第15頁)。並於系爭偵查案件偵查時到庭證稱：伊知道靈骨塔沒有准許等語(見第22778號影卷第2頁)。又依系爭土地之土地登記謄本所示(見卷1第121頁)，土地上合法建物為0棟。堪認系爭土地上並未經主管機關核准設置、啟用骨灰存放設施，被告聯政公司為林家偉仲介銷售予原告之系爭骨灰位屬非法殯葬設施至明。
4.而林家偉於系爭偵查案件偵查時到庭證稱：針對新宜城公司賣給伊的這些骨灰位或功德牌位，並未取得政府許可這件事情，伊有請教過胡勝雄，其表示新宜城公司名下有很多地，地號有3、4筆，土地中部分政府沒有許可。臺北縣政府民政局殯葬墓政課課長 曾向伊 說問題係在新宜城公司沒有取得經營許可，不是系爭土地不合法，不能以公司名義為買賣，若僅為單純土地過戶，不經過新宜城公司，則無法可管，因為土地可自由買賣，聯政公司也知道系爭土地是這樣的墓基。新宜城公司說這個是在送件取得經營許可中等語(見第22778號影卷第2頁背面、第4頁背面、第5頁背面)。又被告陳錦雄於系爭偵查案件中自承：伊於98年成立聯政公司，並擔任實際負責人迄今，聯政公司主要營業內容為土地及骨灰位之買賣業務，該公司業務員負責之工作為銷售土地及骨灰位，其等會先詢問客戶是否需要聯政公司人員免費至家中保養瓦斯爐、瓦斯開關及防爆等服務，取得客戶同意，前往進行保養後，再向客戶介紹推銷土地及骨灰位等相關資訊，每單位土地及骨灰位售價為96,000元。伊只知道系爭土地上之骨灰位建物為新宜城公司所管理，林家偉告訴伊新宜城公司尚未取得主管機關之殯葬設施經營業者許可，但已在補照中等語(見法務部調查局臺中市調查處影卷【下稱市調處影卷】第1頁背面、第2頁背面、第5頁)。準此以觀，可知被告陳錦雄既知悉被告聯政公司為林家偉仲介銷售者係骨灰位，及該骨灰建物管理者新宜城公司並未取得殯葬設施經營業者許可等情，顯已知系爭骨灰位設置、使用之合法性有問題，方會強調其仲介銷售者僅為系爭骨灰位所在之系爭土地應有部分，藉此規避責任。
5.觀諸系爭永久使用權暨所有權買賣契約(見卷1第88頁)所載，林家偉認購標的為個人型骨灰位計50座之永久使用權及系爭土地應有部分之5萬分之400土地所有權，買賣價金共計35萬元，平均1個骨灰位價格為7,000元，核與胡勝雄所稱：新宜城公司賣給林家偉的骨灰位1個是7,000元等語相符(見第6693號影卷第16頁)。堪認林家偉係以1個骨灰位7,000元之價格向新宜城公司購買系爭骨灰位，該等骨灰位價值非高。又系爭骨灰位既屬非法殯葬設施，買主購買後無法合法使用，顯難認有何投資價值。惟被告葉芝吟向原告表示買賣價金之算法為系爭土地應有部分每5萬分之8收取96,000元價金，被告聯政公司出售系爭土地應有部分每5萬分之8後，給予林家偉1萬5,000元，原告給付之買賣價金共計384萬元，由被告聯政公司取得240萬元，被告葉芝吟獲得84萬元，其餘60萬元歸林家偉所有等情，業據被告 陳明 在卷(見卷1第101頁背面，卷2第55頁背面、第56頁)，堪認原告係以單價高達9萬6,000元購買各該系爭骨灰位，與林家偉向新宜城公司購買系爭骨灰位之價格差距甚大。而依上開被告陳錦雄於系爭偵查案件所述，已可知被告聯政公司業務員之工作為銷售土地及骨灰位，並以提供瓦斯爐、瓦斯開關及防爆等服務藉詞至客戶家中後，伺機向客戶推銷土地及骨灰位。被告葉芝吟既為被告聯政公司業務員，顯知其工作主要在銷售土地及骨灰位予客戶。而被告葉芝吟雖辯稱：伊當時跟原告聊天提到公司有塊土地(即系爭土地)在臺北淡水要出售，有增值空間，問原告有無意願要買，原告說臺北的土地價錢很好，就同意購買。伊當時跟原告說這是墳墓用地，原告認為可以投資，有增值空間，所以才會買這麼多，原告很信任伊等語(見卷1第101頁)。惟其亦稱：伊只知道原告買受系爭土地之應有部分，但換算坪數為何，伊沒有算過，所以不知道等語(見卷1第102頁)。然系爭土地面積為174平方公尺，原告取得之系爭土地應有部分5萬分之320換算僅可得面積1.1136平方公尺之土地，面積甚小，顯不可能因為該土地位在臺北淡水，且屬墳墓用地，即有投資、增值空間。是以，被告葉芝吟所辯係原告自行認為有投資、增值空間，才為本件買賣云云，洵不足取。又原告購買之商品即系爭骨灰位，實際上係家中有往生者始有此商品需求，惟原告購買之數量多達40座，顯係以此為投資標的物，非僅供單純自用。而民眾投資標的物，自係以獲利為目的，果爾被告陳錦雄、葉芝吟未向原告藉詞陳稱投資系爭骨灰位後，旋可賣出獲得2,000萬元報酬，原告豈會願意於密集時間，投入大量資金，購買為數不少之同類型系爭骨灰位，可見原告主張被告陳錦雄、葉芝吟至原告家中，向原告表示投資系爭骨灰位後，旋可賣出獲得2,000萬元報酬一節，堪信屬實。
6.按一般商業交易行為，投資者固須為其投資承擔風險，然此係推銷投資者已提供相當透明之投資標的物資訊，並未施以詐術之情況下，始足當之。原告購買之系爭骨灰位，依一般認知，有購買該商品之需求者，其諮商詢問或洽購之對象多數是殯葬業者或是墓園經營者，該商品不似一般商品可輕易在市面上推銷、求售，相關資訊、銷售管道均較為封閉，投資者更係有賴於推銷投資者提供相關資訊以作為投資與否之判斷。而被告陳錦雄、葉芝吟既知悉其等推銷者乃系爭骨灰位，又系爭骨灰位屬非法殯葬設施，其等亦均不曾帶同原告前往系爭土地現場查看(見卷2第53頁背面)，原告投資購買系爭骨灰位後，根本無法合法使用或轉售他人，猶向原告誆稱投資後旋可賣出獲得2,000萬元報酬，而以每個骨灰位價格為9萬6,000元仲介銷售予原告，堪認被告陳錦雄、葉芝吟係以投資後可迅速轉手獲利等不實訊息，致使原告陷於錯誤信以為真，出資384萬元購買系爭骨灰位40座，被告陳錦雄、葉芝吟自係詐欺原告買受系爭骨灰位無訛。
7.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項前段分別定有明文。又民法第188條第1項前段所稱之受僱人，乃係客觀上受僱用人之選任、監督而為其服勞務之人。茲被告陳錦雄、葉芝吟既分別為被告聯政公司之實際負責人、業務員，並於仲介銷售系爭骨灰位時，一同詐騙原告，致原告陷於錯誤先後交付共計384萬元，而受有損害，當已構成故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之共同侵權行為，應連帶負損害賠償責任。而被告葉芝吟係被告聯政公司之業務員，自屬該公司之受僱人，則被告葉芝吟於執行職務時，不法侵害原告權益，被告聯政公司自應與其連帶負損害賠償責任。至被告陳錦雄則已自承被告聯政公司為其成立，並擔任實際負責人一情，原告對此亦不爭執，是被告陳錦雄顯非受被告聯政公司選任、監督而為其服勞務之人，非屬被告聯政公司之受僱人，被告聯政公司就被告陳錦雄所為上開不法侵權行為，自無從依民法第188條第1項規定，與之連帶負損害賠償責任。又林家偉、新宜城公司雖已返還原告因遭詐欺購買系爭骨灰位而支付之其中60萬元款項，惟原告仍受有324萬元之損害，則原告依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定，請求被告葉芝吟、陳錦雄連帶負損害賠償責任，賠償原告324萬元；並依民法第184條第1項後段、第188條第1項前段規定，請求被告葉芝吟、聯政公司連帶負損害賠償責任，賠償原告324萬元，於法有據，應予准許。至原告依民法第184條第1項後段、第188條第1項前段規定，請求被告陳錦雄、聯政公司連帶負損害賠償責任，賠償原告324萬元，則屬無據，不應准許。另被告雖辯稱原告縱受詐欺而為本件買賣，惟尚未依法撤銷該買賣，且已取得依系爭6份買賣契約之約定所買受之系爭土地應有部分共計5萬分之320之所有權，並未受有損害，不得依侵權行為法律關係，請求被告賠償云云。然因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，如已受有實際損害，自得侵權行為法則請求損害賠償(最高法院67年度第13次民事庭庭推總會議決定可資參照)。本件原告係受被告陳錦雄、葉芝吟詐欺，而支付384萬元購買屬非法殯葬設施之系爭骨灰位，扣除林家偉、新宜城公司返還之60萬元，尚受有324萬元損害，非謂原告未撤銷系爭6份買賣契約，並已取得系爭土地應有部分共計5萬分之320之所有權，即未受有損害，而不得請求被告負侵權行為損害賠償責任，被告此部分所辯，洵不足取。
8.按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符(最高法院89年度台上字第2240號判決意旨參照)。查被告陳錦雄、聯政公司雖分別應與被告葉芝吟各負連帶損害賠償責任，然其等並非共同侵權行為人，被告陳錦雄與被告聯政公司所以應分別與被告葉芝吟各負連帶給付責任，乃係分別基於上開法律規定之各別不同之債務發生原因，然因給付目的同一，故構成不真正連帶債務關係，如其中一債務人為給付，則其他債務人在該給付範圍內即同免其責任。因此，被告中一人若對原告給付，其餘被告於其給付範圍內即免除給付義務，附此敘明。
9.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。復按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項前段及第203條亦有明定。查原告對被告之侵權行為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴，並於103年4月3日送達民事起訴狀繕本予被告(見卷1第50至52頁所附送達證書)，被告迄今皆未給付，則依前揭規定，被告即應自收受民事起訴狀繕本後負遲延責任。則原告主張被告應自103年4月4日起加給按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法自屬有據。從而，原告本於侵權行為法律關係，請求：(1)被告陳錦雄、葉芝吟連帶給付原告324萬元，及自103年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(2)被告葉芝吟、聯政公司連帶給付原告324萬元，及自103年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(3)前2項所命之給付，如其中一被告已為給付，其餘被告於其給付範圍內，同免其責任，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
(三)按原告以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴之判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌。查本件原告對被告聯政公司之請求部分係請求法院依侵權行為、債務不履行等法律關係，擇一為有利於原告之判決。本院既依侵權行為法律關係，為原告有理由之認定，則就原告其餘所主張之訴訟標的法律關係，即無審酌之必要，附此敘明。
(四)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
(五)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國104年4月24日
民事第六庭審判長法官吳美蒼
法官廖慧如法官林慧欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月1日
書記官陳育萱