臺灣臺中地方法院103年度建簡上字第11號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年建簡上字第11號民事判決

裁判日期：民國104年04月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決103年度建簡上字第11號上訴人通益國際有限公司法定代理人 張連輝 訴訟代理人 杜永豐 被上訴人向陽營造工程有限公司法定代理人 鍾月媚 訴訟代理人 陳右昇
焦培峻 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年5月28日本院臺中簡易庭102年度中簡字第2850號第一審判決提起上訴，本院於104年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾叁萬陸仟叁佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原審原告（下稱被上訴人）方面：
（一）原審主張：緣訴外人保證責任雲林縣新湖合作農場（下稱新湖農場）發包之「雲林縣設施園藝生產專區崁腳農場溫室-II新建工程」（下稱系爭II新建工程）及「雲林縣設施園藝生產專區崁腳農場溫室-III新建工程」（下稱系爭III新建工程，上2工程則統稱系爭工程）乃由被上訴人得標並於民國98年12月25日及同年10月30日簽訂系爭工程採購契約，被上訴人隨即於98年12月26日與上訴人簽訂承攬工程合約書（下稱承攬合約1），將系爭III新建工程中之「降溫工程」及「加溫工程」委由上訴人施作，並約定該等降溫及加溫工程款為新臺幣（下同）2,310,000元，上訴人應自業主正式驗收合格之日起履行3年保固責任等情，又於99年1月19日與上訴人簽訂承攬工程合約書（下稱承攬合約2），將系爭II新建工程中之「降溫工程」委由上訴人施作，並約定系爭降溫工程款為1,450,000元，上訴人亦應自業主正式驗收合格之日起履行3年保固責任等情。系爭III新建工程已於99年6月28日驗收，另系爭II新建工程亦已於同年8月11日驗收，且系爭工程均已於同年10月25日會同雲林縣政府點交，被上訴人並已依約給付上開全部工程款項予上訴人。詎系爭工程經新湖農場啟用後，竟發覺由上訴人安裝之「22軸流式內循環風扇」葉片陸續產生破裂計34盞，損害金額共計292,400元，經被上訴人通知上訴人修護，上訴人並未完成修護，被上訴人遂於100年6月13日向本院臺中簡易庭具狀提起民事訴訟，訴請上訴人賠償上開損害金額，且經本院臺中簡易庭以100年度中簡字第1690號（下稱前案）受理，因被上訴人於前案審理中曾追加4次請求金額，致前案請求金額共計482,790元，而前案業經本院臺中簡易庭判決被上訴人全部勝訴，經上訴人提起上訴後，經本院民事庭以102年度簡上字第30號受理在案。被上訴人對系爭工程所生瑕疵曾先後於101年2月22日發函通知上訴人修繕風扇、於同年7月16日發函通知上訴人修繕水牆之封板龜裂，及於同年9月19日發函通知上訴人修護水牆之水簾，然上訴人均未修繕，嗣新湖農場於102年3月13日以雲新合農字第102018號函通知被上訴人表示新湖農場於102年2月19日檢討會議提出內循環風扇及水牆修繕完成須於2月底完工，截至102年3月7日止尚未進駐進行修繕，故限於102年3月25日前完工等情，被上訴人遂於102年3月16日以臺中西屯郵局存證號碼第000162號存證信函通知上訴人於文到5日內完成修繕，然上訴人仍未修繕，被上訴人遂於102年3月、4月間自行委託他人進行修繕，並支出下列修繕費用共計351,780元，因依民事訴訟法規定不得於前案之上訴程序中為訴之追加，故另行起訴為本件請求：（1）102年3月27日被上訴人委託訴外人旭順工程有限公司（下稱旭順公司）就系爭工程之「22內循環風扇」24台拆裝更新葉片，並於102年5月12日支出修繕費用108,360元；（2）102年3月12日被上訴人委託旭順公司就系爭工程之水牆更換破裂水管「2PVC管4.0mm」30支及「2×l三通」30只及「1PVC凡而」30只，並於102年8月27日支出修繕費用23,000元；（3）102年3月16日至同年4月23日被上訴人委託訴外人 邱豐龍 修護系爭工程之水牆，並陸續於102年3月21日至同年6月5日支出修繕費用共計220,420元。爰依承攬契約之法律關係及民法第227條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人351,780元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）於本院補述：原審歷經3次言詞辯論期日，上訴人均未到場，遂為一造辯論判決，依民事訴訟法第280條規定當已視同上訴人對被上訴人於原審主張之事實為自認，非被上訴人同意不得撤銷，被上訴人既不同意撤銷，上訴人自不得復為爭執並為上訴理由，是本件上訴當無理由。又上訴人應負擔系爭風扇之修補費用部分，亦經前案確定判決理由認定在案，上訴人所提書證或與本案無實質關連，或多於前案已為主張，亦即上訴人所為該攻擊防禦方法業經前案確定判決為適當及完全之辯論及判斷，當有爭點效之適用，上訴人當不得為相反之主張，法院亦不得為相異之判斷。系爭工程即II、III新建工程所有風扇總計為66台，全部風扇都壞掉，故確有修繕到64台，又因包含 馬達 都壞掉了，所以有更新內循環風扇2台之必要，加上上開64台，總共66台風扇都壞掉。被上訴人請求上訴人賠償「水牆水管損壞」23,000元及「修護水牆工程」220,420元之損害即所謂降溫工程，且施作人員在前案業已證述明確，此2項損害亦可歸責上訴人而有瑕疵，被上訴人有通知上訴人修繕，然上訴人均未前來修繕，被上訴人遂自行雇工修繕，自得向上訴人為此等部分之請求，另原審卷第65至67頁所示請款單，確與水牆修護工程部分並無關連，如本院認應剔除該等請款單所示金額，被上訴人沒有意見，剔除後總金額應為236,360元等語。並聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人即原審被告方面：
（一）原審抗辯：本件與前案為重複請求之同一事實，是請求駁回被上訴人於原審之訴。
（二）於本院補述：被上訴人起訴時保固期間已屆滿，上訴人無庸負保固責任，縱認上訴人應負保固責任，然系爭風扇乃經試驗證明能源效率合格，惟原審僅以前案未將整組風扇一併送鑑之報告為判斷基礎，未考量應依正常使用方法為之，是鑑定單位僅就系爭風扇片面鑑定，未就整座風扇之效率為整體鑑定，未考量加強扇葉或支撐鋁合金葉片之鋼構是否會增加馬達負擔而影響能源效率，及系爭風扇之設計是否係為考量整體能源效能而調整扇葉規格，使價格較低廉之扇葉為消耗品而保全整座風扇之長期使用。系爭風扇之扇葉本即屬消耗品，此為業主所明知，本非保固範圍，上訴人破例給予保固1年，早已逾保固期間，被上訴人為此請求，當無理由，且請求金額顯然過高而不合理。又系爭風扇之毀損原因是否為物品本身之瑕疵，亦非無疑，請求就系爭風扇整體送第三單位再為鑑定。系爭風扇新品整座價格為8600元，僅更換葉片之材料為600元，工資600元，過保固期工資為1200元，是此修繕費不超過1800元，然被上訴人請求費用竟高達每台4800元，已達整座風扇之半價，顯非合理，是縱認上訴人應負擔修繕費，亦無請求超過每台1800元之理，且倘認系爭風扇存有設計不良等瑕疵，被上訴人既主張已為扇葉之拆裝更換，則上訴人依民法第218之1條準用第264條規定主張同時履行抗辯，請求被上訴人將其請求賠償之22台扇葉及更新2台風扇返還上訴人。另就破裂水管部分，依被上訴人所提統一發票，無法知悉修繕內容及原因，是否認此為上訴人應負責之範圍。至被上訴人委託邱豐龍修護水牆部分，固提出請款單為證，然依請款單項目既可見尚包含女兒牆裂縫及屋頂漏水等工程，與上訴人施作工程無關，當不得向上訴人請求。況原審就水牆工程為何需2次不同施工及請款，更換水牆破裂水管及修護水牆工程是否為重複請求，且是否為上訴人應負責之範圍等情，均未予說明，當有違誤，為此請求廢棄原判決等語。並聲明：（1）原判決廢棄。（2）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）查被上訴人主張新湖農場發包之系爭工程由被上訴人得標並於98年12月25日及同年10月30日簽訂系爭工程採購契約，被上訴人隨即於98年12月26日與上訴人簽訂承攬合約1，將系爭III新建工程中之「降溫工程」及「加溫工程」委由上訴人施作，並約定該等降溫及加溫工程款為231萬元，上訴人應自業主正式驗收合格之日起履行3年保固責任，又於99年1月19日與上訴人簽訂承攬合約2，將系爭II新建工程中之「降溫工程」委由上訴人施作，並約定系爭降溫工程款為145萬元，上訴人亦應自業主正式驗收合格之日起履行3年保固責任，系爭III新建工程已於99年6月28日驗收，另系爭II新建工程亦已於同年8月11日驗收，且系爭工程均已於同年10月25日會同雲林縣政府點交，被上訴人並已依約給付上開全部工程款項予上訴人，然除前案請求部分外，被上訴人曾於101年2月22日發函通知上訴人表示系爭「22軸流式內循環風扇」另有24台亦生瑕疵，並請上訴人修繕風扇，且於同年7月16日發函通知上訴人修繕水牆之封板龜裂，及於同年9月19日發函通知上訴人修護水牆之水簾等，然上訴人均未修繕，嗣新湖農場於102年3月13日以雲新合農字第102018號函通知被上訴人表示新湖農場於102年2月19日檢討會議提出內循環風扇及水牆修繕完成須於2月底完工，截至102年3月7日止尚未進駐進行修繕，故限於102年3月25日前完工等情，被上訴人遂於102年3月16日以臺中西屯郵局存證號碼第000162號存證信函通知上訴人於文到5日內完成修繕，然上訴人仍未修繕，被上訴人遂於102年3月27日委託旭順公司就系爭工程之「22軸流式內循環風扇」24台拆裝更新葉片，並於102年5月12日支出修繕費用108,360元；另於102年3月12日委託旭順公司就系爭工程之水牆更換破裂水管「2PVC管4.0mm」30支及「2×l三通」30只及「1PVC凡而」30只，並於102年8月27日支出修繕費用23,000元，另於102年3月16日至同年4月23日委託邱豐龍修護系爭工程之水牆，並陸續於102年3月21日至同年6月5日支出修繕費用共計220,420元等情，業據被上訴人提出系爭工程合約書、切結書、承攬權利拋棄書、保固切結書、詳細價目表、新湖農場通知被上訴人修繕函、被上訴人通知上訴人修繕之存證信函及函文、派修單、統一發票、被上訴人付款予旭順公司之支票、請款單等為證（見原審卷第8至67頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。至上訴人固提出出差報告傳票為證（見本院卷第44頁）辯稱系爭風扇之扇葉為消耗品，其係破例給予1年保固，被上訴人通知修繕及為本件起訴時均已過該保固期，其當無庸擔負保固修繕之責云云；然此既為被上訴人所否認，且觀諸系爭2工程合約僅於第20條及第21條中約明上訴人之工程保固保證係經業主正式驗收合格之日起履行3年保固責任，保固期內倘有材料不實，施工欠佳，導致發生裂損或其他一切損壞時，倘查明係上訴人因素所致，應由上訴人於限期內無價修復等語（分見原審卷第11頁背面及第30頁背面），並為兩造所不爭，則上訴人辯稱系爭風扇扇葉之保固責任僅為1年，被上訴人為本件通知修繕及本件起訴時均已過該保固期，上訴人自無庸無償修復云云，當嫌無據，委非可信。
（二）另被上訴人雖主張上訴人於原審歷經3次言詞辯論期日均未到場，遂經為一造辯論判決，依民事訴訟法第280條規定當已視同上訴人對被上訴人於原審主張之事實為自認，非被上訴人同意不得撤銷，被上訴人既不同意撤銷，上訴人自不得復為爭執並為上訴理由，是所為上訴當無理由云云。惟按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，僅消極的不表示意見而已，本無自認行為，不生撤銷自認之問題，按其情節，非可斷定當事人必無爭執之意，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述；又民事訴訟法之自認，該法第279條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不以「即時」撤銷為必要，此觀同法第279條第3項之規定自明。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力，有最高法院71年台上字第3516號判例及99年度台抗字第313號裁定參照。基此，上訴人於原審歷經3次言詞辯論期日均未到場，遂經被上訴人聲請為一造辯論判決，固為上訴人所不爭；然此既屬民事訴訟法第280條規定之擬制自認，揆諸上開說明，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人即上訴人在本院第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力無疑，從而，被上訴人上開所指，當屬無據。另按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。查被上訴人主張上訴人施作系爭工程中之「22軸流式內循環風扇」扇葉破損24台、水牆水管破裂等，經被上訴人定期催告上訴人修繕，上訴人遲未補正瑕疵，被上訴人自得請求損害賠償等情，為上訴人所否認，並辯稱：系爭風扇扇葉等損害無法認定係上訴人所致，且已過保固期間，又被上訴人自行修繕之費用顯不合理，當不得請求上訴人賠償等語，是兩造所爭執者，仍係被上訴人主張之系爭工程瑕疪項目，是否得請求上訴人損害賠償，及賠償金額為何。又查，上訴人承攬系爭工程之「22軸流式內循環風扇」扇葉出現破損瑕疪，並已拆裝更換達24台等情，業據被上訴人提出系爭風扇破損之照片為證（見原審卷第128頁），並為兩造所不爭執；另前案上訴人施作系爭工程之22軸流式內循環風扇42台亦出現相同破損，且與本件24台破損風扇為相同設計規格之物，而就系爭22軸流式內循環風扇之扇葉究有無設計不良之瑕疪，該等破損之損害是否可歸責於上訴人一節，則為前案之重要爭點，並為前案於確定判決理由中，本於當事人辯論之結果已為判斷等情，亦為兩造所不爭，復上訴人並未就前案所為此部分判斷有何顯然違背法令為具體指摘，亦未曾提出新訴訟資料而足以推翻原判斷，揆諸上開說明，本院就此部分當不得與前案為相反之判斷至明。
（三）而查，系爭風扇葉片經前案第一審法院囑託工業技術研究院鑑定結果，認：「此風扇葉片損害主要原因是因鋁合金葉片本身的強度太低，設計問題也是另一個重要原因，因為固定與支撐鋁合金葉片之鋼構之強度與厚度遠大於鋁合金葉片，因此風扇在運轉時，鋁合金葉片在鉚接處的應力便會明顯集中，在這種設計下，加上選用的鋁合金是低強度，導致鋁合金葉片在鉚接處的局部應力太高（應該是超過降伏強度），引發疲勞破裂。整體而言，這應該算是一種製造品質不佳。雖說此風扇損害部分只在於葉片，但如果風扇的設計不改善，以降低鋁合金葉片的應力水平（如改選用高強度材料、增加厚度、改善固定與支撐鋁合金葉片之鋼構）的話，則換掉葉片不久後，仍會再發生疲勞破裂。故建議往後在修繕時，若只考慮換掉葉片，還是會有損害的風險，另外，建議修繕後的風扇要進行耐久測試較為保險。」等語，有財團法人工業技術研究院101年10月1日之鑑定報告附卷可參（見前案第一審案卷），可知上訴人所提供之風扇葉片損壞原因主要在於鋁合金葉片強度過低，及固定與支撐鋁合金葉片之鋼構強度與厚度遠大於鋁合金葉片所致，故單純更換強度較大之葉片尚嫌不足，尚需改善固定與支撐鋁合金葉片之鋼構，始足以改善葉片損害之問題，是上訴人辯稱系爭風扇扇葉尚無設計不良之瑕疪，該等破損之損害非可歸責於上訴人云云，當非可採。至上訴人雖另辯稱原審逕以上開僅將扇葉送鑑定，而未將整組風扇一併送驗，亦即僅單就風扇葉片為鑑定，未就整座風扇之效率為整體衡平考量之範圍內為鑑定，亦未斟酌加強扇葉或支撐鋁合金葉片之鋼構是否會增加馬達之負擔而影響能源效率，及系爭風扇之設計是否為考量系爭風扇之整體能源效率及功能，必須調整扇葉之規格，使價格較低廉之扇葉為消耗品而保全整座風扇之長期使用，即斷然僅就風扇片面所為且不利上訴人之鑑定結論為判決依據，當有違誤，並請求再送第三公正單位重為鑑定云云；惟則，前案第一審囑託鑑定單位工業技術研究院派員會同兩造共赴現場鑑定，工業技術研究院並自現場取回「22吋軸流式內循環風扇」乙只，針對前案第一審囑託鑑定事項第1項「該風扇葉片損壞是否因馬達轉速與其本身具有瑕疪所造成」，將風扇轉送工業技術研究院專門檢驗馬達轉速的實驗室進行檢驗，其鑑定結果既為「由於隨函所檢附的材料（計劃書）送審表」資料影本中，並無提及對於風扇馬達轉速的要求，因此對於風扇葉片之損壞是否與馬達轉速有關，並無法作出具體的結論，只能說經由檢驗結果可知此顆馬達的轉速並無異常」等情，有前案第一審101年5月8日中院 彥中 簡民長 100年中簡1690字第48346號函及上開鑑定報告書在卷足憑，可見上開鑑定單位尚非僅單就風扇葉片為鑑定，而係一併就風扇馬達之轉速為鑑定，況上訴人對前案第一審囑託之鑑定事項亦未爭執，則其嗣後復以未曾提出之鑑定事項指摘系爭鑑定結論有何未予斟酌之處，自非可採，準此，上訴人請求就此部分再送其他單位重為鑑定，當屬顯無必要。綜上，系爭風扇葉片之破損確屬設計不良所致，而有可歸責於上訴人之事由，容無疑義。
（四）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，為民法第493條第1項、第2項所明文。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條亦有明定。準此，爰就被上訴人主張之系爭工程瑕疪項目是否得請求上訴人損害賠償，及其賠償金額為何，分述如下：
（1）查被上訴人請求24台循環風扇扇葉破損拆裝及更換之損害賠償108,360元，固為上訴人所否認，並以上情置辯。然而，系爭風扇葉片之破損確屬設計不良所致，而有可歸責於上訴人之事由，既如上述，是被上訴人所受上開24台循環風扇葉片之損害，自屬可歸責於上訴人之事由，而被上訴人既已分別於保固期間內定期催告上訴人補正上開瑕疵，亦如前述，則佐以系爭工程合約第20條及第21條之約定，上訴人就此本應無價修復至明，復參諸上訴人於前案第一審法院亦曾自承「由於葉片原屬消耗性材料，如於保固期內，因非人為因素產生之故障，本公司應負責維修更換」等語（見前案原審卷二第132頁），從而，堪認被上訴人請求上訴人賠償系爭24台循環風扇葉片拆裝及更換之費用108,360元，已屬有據。至上訴人固辯稱系爭風扇更換單價過高，顯不合理云云；惟被上訴人實際支出修繕更換風扇費用確為108,360元等情，既據被上訴人提出統一發票及支票可證（見原審卷第53至第54頁），而上訴人對此等單據之真正亦未爭執，則上訴人猶以前情置辯，亦非可取。另上訴人雖復主張依民法第218之1條第2項規定準用第264條規定，被上訴人應將已更換之破損風扇返還上訴人後，始能請求上訴人賠償，即上訴人並請求被上訴人讓與原損害風扇之權利云云；然按民法第218之1條規定「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第264條之規定，於前項情形準用之。」，而被上訴人對第三人新湖農場僅有修繕更新風扇之義務，並無所有權請求權或損害賠償請求權，即被上訴人當無所有權請求權或損害賠償請求權可得讓與上訴人，自無上開規定適用之餘地，是上訴人即不得主張有何同時履行抗辯之權利。
（2）又被上訴人請求上訴人給付系爭工程水牆水管破裂之修繕費23,000元及水牆修復費220,420元部分：查被上訴人主張上訴人所承作之系爭工程水牆確有封板龜裂裂縫漏水等瑕疵，前經被上訴人函告上訴人，然上訴人未為修繕，而後被上訴人即自行於102年3月12日委託旭順公司就系爭工程之水牆更換破裂水管「2PVC管4.0mm」30支及「2×l三通」30只及「1PVC凡而」30只進行修繕，並於102年8月27日支出修繕費用23,000元，另於102年3月16日至同年4月23日委託邱豐龍修護系爭工程之水牆，並陸續於102年3月21日至同年6月5日支出修繕費用共計220,420元等情，固經被上訴人提出通知修繕函文、派修單、請款單、統一發票及支票為證（見原審卷第50至67頁）等情，復為上訴人所不爭執，堪認為真。惟上訴人仍抗辯該水牆水管等需修繕之原因是否與上訴人有關，非無疑義，且其中部分修繕工程與上訴人承作範圍無涉等語。而查，系爭水牆及水管等乃於業主即新湖農場進行查驗時，即見有封板龜裂裂縫漏水及水管破裂等情，經被上訴人派請旭順公司進行水牆水管調整時，旭順公司則為上開破裂水管之更換，又系爭工程之水牆裂縫出現漏水，經被上訴人委派邱豐龍為水牆漏水整修時，邱豐龍則為水牆上蓋板及水牆紙板拆除、水牆底座及水槽接縫打磨清除膠膜、水牆底座水槽PU膠膜補強、下水槽PU膠清除、水槽上膠、水牆試水及水牆原有裂縫出水整修等工程，有上開派修單可參，並為兩造所不爭執，而上訴人既不否認系爭工程之水牆為其負責施作系爭工程之範圍，則被上訴人當已就上訴人承攬所為工作物之水牆具有水管破裂或封板龜裂，致水牆裂縫漏水之瑕疵事實盡舉證責任已明。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210號判決可參）。查系爭水牆工程確有上開瑕疵之情，既如上述，依上開說明，則上訴人猶仍抗辯具有不可歸責之免責事由，自應負舉證責任。然則，上訴人既未提出證據以明其具有何免責事由，是被上訴人主張此部分瑕疵經通知上訴人修補仍不為，是被上訴人逕行雇工修補所為支出費用，應由上訴人擔負等語，當屬有據。準此，被上訴人請求上訴人給付系爭工程之水牆水管破裂修繕費及水牆修復費，核屬有據。但因被上訴人所提水牆修復費220,420元部分之請款單中，確含女兒牆裂縫修補22000元、屋頂漏水修繕76000元及外網傳動維修工程費17420元等（合計11萬5420元，見原審卷第65至67頁），與上訴人施作工程無關之項目等情，乃為被上訴人所是認，則被上訴人可得請求之水牆修復費應為10萬5000元，至上開女兒牆等部分之修繕費用請求，則嫌無據，不為准許。
（五）綜上所述，被上訴人依民法第493條第2項、第495條承攬契約法律關係，可得請求上訴人給付損害賠償之金額應為23萬6360元（108,360元＋23,000元＋105,000元）。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項分別定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條分別明定。查被上訴人對上訴人可得請求之上開金額，核屬無確定期限之給付，經被上訴人合法催告後，上訴人迄未給付，當應負遲延責任，是被上訴人請求上訴人給付23萬6360元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年4月24日
民事第六庭審判長法官吳美蒼
法官吳崇道法官許惠瑜上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年4月24日
書記官張峻偉