裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第479號刑事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第479號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊安欽上訴人即被告曹圳緯上一人選任辯護人 許麗紅 律師被告 藍登福 被告 石明華 被告 王嘉裕 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第533號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第4021、4720、4855、6419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、石明華前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以100年度易字第1476號判處有期徒刑6月確定，於民國（下同）100年12月6日易科罰金執行完畢；藍登福前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度上訴字第3810號判處有期徒刑10月、6月，減為有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑7月確定，於98年4月3日縮刑期滿執行完畢；楊安欽前因持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第1771號判處有期徒刑1年，提起上訴後，經本院以98年度上易字第2944號判決上訴駁回確定，於100年9月7日縮刑期滿執行完畢（以徒刑執行完畢日計算累犯）。
二、石明華、藍登福、楊安欽共同意圖為自己不法之所有，竟基於結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於101年2月17日凌晨3時至4時許間，開車前往 陳玉桂 位於 臺北市 ○○區○○路○○○號住處，渠等趁屋主陳玉桂不在之際，持藍登福所有之手電筒3把供行竊照明用，先徒手開啟該處外側大門後，進入庭院，再持藍登福所有客觀上足以作為兇器使用之金黃色中心錐1支破壞該處主建築物之後門氣窗，由體型較為瘦小之楊安欽自該氣窗攀爬進入主建築物內後，開啟主建築物之後門供石明華、藍登福進入行竊，當日竊得如附表一所示之物。
三、石明華、藍登福承前同一之結夥三人以上侵入住宅竊盜犯意聯絡，由藍登福邀約有犯意聯絡之 謝振煌 、 陳美雲 ，再由陳美雲指示有犯意聯絡之 杜國瑞 （謝振煌、杜國瑞、陳美雲3人部分另經原審判刑確定）及曹圳緯至不知情之 陳文宗 （經檢察官另為不起訴處分確定）位於臺北市○○區○○路○○○○號3樓之2住處會合，於101年2月19日凌晨3時至4時許間，由曹圳緯開車搭載石明華、藍登福、謝振煌、杜國瑞，至陳玉桂前開住處，持藍登福所有之手電筒3把供行竊照明用，渠等徒手開啟該處外側大門及主建築物之後門後，進入主建築物內行竊，當日竊得如附表二所示之物，得手後再返回陳文宗上揭住處分贓。嗣於同年月25日下午6時許，陳玉桂之姪女 李涓 至上址巡視時，發現屋內遭竊而報警循線查悉上情，並扣得藍登福所有供渠等為上開犯罪事實欄二行竊所用之金黃色中心錐1支，以及藍登福所有供渠等為上開犯罪事實欄二、三行竊所用之手電筒3把。
四、案經陳玉桂訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、本院審理範圍：查本件公訴人原起訴被告藍登福、楊安欽、謝振煌、石明華、王嘉裕、杜國瑞、曹圳緯、陳美雲等人涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款加重竊盜罪嫌，經原審分別判處被告藍登福、石明華、楊安欽、謝振煌、杜國瑞、陳美雲、曹圳緯如原判決主文所示之罪刑及王嘉裕無罪後，被告楊安欽、曹圳緯就其所涉上開犯行提起上訴；公訴人僅對原審就被告石明華、藍登福、王嘉裕涉嫌於102年2月15日凌晨0時至3時許竊盜部分，判決被告王嘉裕無罪，被告石明華、藍登福不另為無罪之諭知部分提起上訴。是本院審理之範圍，應僅限於被告藍登福、石明華、楊安欽、王嘉裕、曹圳緯前開被訴部分，至本件同案被告謝振煌、杜國瑞、陳美雲（下稱謝振煌、杜國瑞、陳美雲）被訴部分業已確定，不在本院審理範圍之內，合先敘明。
乙、有罪部分
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查原審及本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告楊安欽、曹圳緯於原審及本院審判中，均同意引用作為證據（見原審卷二第142頁反面至第149頁正面、本院卷第174頁正面至第178頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定上開犯罪事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告楊安欽、曹圳緯、藍登福、石明華於歷次偵、審中均坦承不諱（見偵4021號卷第17頁至21頁、第24頁至第26頁、第136頁至第139頁、第242頁至第244頁、第446頁至448頁、第449頁至第458頁、第460頁、504頁至第508頁，原審易字第533號卷【下稱原審卷】一第217頁至第228頁反面、第305頁反面、原審卷二第92頁反面至第94頁反面、第96頁反面至第97頁、第140頁至第153頁反面、本院卷第143頁至第144頁反面），互核渠等供詞大致相符，並經證人即告訴人陳玉桂（下稱告訴人）於警詢時、證人即告訴代理人李涓（下稱告訴代理人）及證人陳文宗於警詢、偵查中證述明確（偵4021號卷第10頁至第16頁、第218頁至第220頁、偵4855號卷第12頁至第14頁、第18頁、第84頁至第86頁），復有臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據（藍登福、楊安欽）、蒐證照片6張、告訴人於101年3月23日出具之贓物認領保管單、失竊物品明細、告訴代理人提出之失竊物品明細表、臺北市政府警察局士林分局轄內陳玉桂住宅遭竊案現場勘察報告及其附件刑案現場測繪圖5張、勘察採證同意書（李涓）影本1張、臺北市政府警察局證物清單影本1份、刑事案件證物採驗紀錄表影本8份、臺北市政府警察局刑事鑑識中心101年3月22日實驗室案件編號000000000C32、000000000C32號鑑驗書影本1份、內政部警政署刑事警察局101年3月6日刑紋字第0000000000號鑑定書影本1份、臺北市政府警察局士林分局傳真專用單影本1張及告訴人住宅遭竊案照片223張、告訴代理人於101年4月27日所寄有關保險箱內容之電子郵件、臺北市政府警察局士林分局101年4月27日北市警士分刑字第00000000000號函附之告訴人住宅竊盜案贓物認領保管單及告訴人委託書、門號0000000000號行動電話於101年1月15日至101年2月25日之雙向通聯紀錄（藍登福）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據及蒐證照片17張（石明華）、臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及蒐證照片8張（陳美雲）、臺北市政府警察局士林分局102年2月7日北市警士分刑字第00000000000號函及函附之扣押物品目錄表、臺北市政府警察局士林分局102年11月11日北市警士分刑字第00000000000號函及其所附查訪表（見偵4021號卷第41頁至第44頁、第46頁至第55頁、第222頁至第225頁、第264頁至第443頁、第467頁至第470頁、他1055號卷第10頁至第63頁、偵4720號卷第74頁至第88頁、偵9231號卷第20頁至第27頁、原審卷一第288頁至第289頁、原審卷二第133頁至第134頁）在卷可稽，並有扣案之藍登福所有之金黃色中心錐1支、手電筒3把可資佐證，足見被告楊安欽、曹圳緯、藍登福、石明華之任意性自白與上開犯罪事實相符，均足採信。本件事證明確，被告楊安欽、曹圳緯、藍登福、石明華之前揭犯行均堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法分則或刑事特別法中規定之結夥二人或結夥三人以上
犯罪，應以在場共同實施或在場分擔實施犯罪之人為限，而不包括同謀共同正犯在內。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜犯罪行為之人不及三人，縱加上同謀共同正犯後，刑法第二十八條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，固不成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，然基於共同正犯在共同意思之範圍內，應對其他共犯之行為負責之法理，仍應成立結夥三人以上竊盜罪（最高法院93年臺上字第553號判決意旨參照）。查被告石明華、藍登福、楊安欽三人共同實施本件上開犯罪事實欄二所載之竊盜犯行，以及被告石明華、藍登福、曹圳緯三人以上共同實施本件上開犯罪事實欄三所載之竊盜犯行，均已符合前述結夥之要件。
㈡次按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，
係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告藍登福、石明華、楊安欽為上開犯罪事實欄二所載之竊盜犯行時，攜帶被告藍登福所有之金黃色中心錐1支，為金屬材質，前端尖銳，得用以破壞玻璃氣窗乙節，業據被告藍登福供 陳明 確（見偵4021號卷第137頁），堪信在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有相當之危險性，屬刑法上所稱之兇器甚明。
㈢再按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」
、「其他安全設備」並列；則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院著有25年上字第4168號判例參照）。又按刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」門扇、牆垣，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進。行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上字第454號判例要旨參照）。查被告藍登福、石明華、楊安欽就上開犯罪事實欄二所載之竊盜犯行， 係渠 等先徒手開啟該處外側大門後進入該處庭院，再持金黃色中心錐1支破壞該處主建築物之後門氣窗，由被告楊安欽自該氣窗攀爬進入主建築物內，並開啟主建築物後門供被告石明華、藍登福進入行竊，核渠等所為係屬毀越安全設備竊盜無誤。
㈣核被告楊安欽、石明華、藍登福就上開犯罪事實欄二所載犯
行，均係犯刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款、第1款之結夥三人攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅之加重竊盜罪；被告曹圳緯、石明華、藍登福、杜國瑞、謝振煌、陳美雲就上開犯罪事實欄三所載犯行，係犯刑法第321條第1項第4款、第1款之結夥三人以上侵入住宅之加重竊盜罪。公訴意旨就上開犯罪事實欄三、所載之犯行，認被告曹圳緯等人係犯刑法第321條第1項第4款、第3款、第1款之結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅之加重竊盜罪，惟渠等均稱該次並無攜帶工具前往（見原審卷二第151頁反面），且卷內並無積極證據足認渠等有攜帶兇器行竊之上開犯罪事實，是公訴人之論罪容有未洽，然此部分僅涉加重條件之增減，仍屬實質上一罪，而無庸變更起訴法條，併此指明。被告石明華、藍登福、楊安欽就上開犯罪事實欄二所載之行為間，以及被告曹圳緯與石明華、藍登福、杜國瑞、謝振煌、陳美雲就上開犯罪事實欄三所載之行為間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，惟因竊盜結夥三人（含以上）部分，其本質上已含有多人共犯一罪之性質，故於判決主文中即無庸記載「共同」。又被告石明華、藍登福就上開犯罪事實欄二、三所載之犯行，係於密切接近之時間，在同一地點，以類似手法竊取告訴人之財物，被害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在主觀上應係基於同一之接續犯意為之，均應論以接續犯，是就被告藍登福、石明華本件所涉部分，應綜合上開犯罪事實欄二、三所敘及之加重竊盜要件，併於主文宣告為「結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜」，附此陳明。
㈤再被告楊安欽、藍登福、石明華有如上開犯罪事實欄所記載
之犯罪前科紀錄及執行情形，此有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第34頁至第42頁、第48頁至第82頁），其等受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、上訴駁回之理由㈠原審因以被告楊安欽、曹圳緯、藍登福、石明華所犯如上開
犯罪事實欄二、三所示之不法犯行，事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3款等規定，並以被告楊安欽、曹圳緯、藍登福、石明華之責任為基礎，審酌被告石明華、藍登福前均有多次竊盜前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，素行非佳，被告楊安欽、石明華、藍登福、曹圳緯不思正當工作以獲取財物，竟結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜或結夥三人以上侵入住宅竊盜而至告訴人住宅竊取財物供己花用，對社會治安及告訴人財產安全危害甚鉅，衡以被告石明華、藍登福為本件犯行之主要籌劃者，參與全程犯行，被告楊安欽係擔任攀爬氣窗入主建築物內啟門供其他共犯入內及下手實施行竊之角色、被告曹圳緯係擔任至案發現場下手行竊之角色，且迄今渠等均尚未與告訴人達成和解，填補告訴人之財產上損害，惟念及渠等於犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告藍登福、曹圳緯自陳高中肄業、被告楊安欽、石明華自陳國中畢業之智識程度，以及被告藍登福自陳從事保全公司駕駛工作、被告楊安欽自陳從事販賣水果工作、被告石明華自陳擔任西點師父、被告曹圳緯自陳從事機場接送工作（見原審卷二第151頁反面至第
152頁）等一切情狀，爰就被告楊安欽、石明華、藍登福、曹圳緯所犯如上開犯罪事實欄二、三所示之罪，分別量處有期徒刑1年2月、1年10月、1年10月、10月，且以扣案之金黃色中心錐1支係被告藍登福所有，供本件上開犯罪事實欄二所載犯行所用之物，為被告藍登福陳明在卷（見原審卷二第149頁反面）；扣案之手電筒3把係被告藍登福所有，供本件上開犯罪事實欄二、三所載犯行所用之物，亦為被告藍登福供 陳明確 （見原審卷二第151頁正面），基於共同正犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，就扣案之金黃色中心錐1支、手電筒3把，於被告楊安欽、石明華、藍登福所犯加重竊盜罪項下宣告沒收；就扣案之手電筒
3把，應於被告曹圳緯所犯之加重竊盜罪項下宣告沒收。至其餘扣案物，並無積極證據足認與本案相關，與刑法規定之沒收要件不符，爰均不予宣告沒收。本院經核原審該部分認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告楊安欽、曹圳緯上訴意旨雖略以：本案上開犯行，既已
認定被告石明華、藍登福為主要籌劃者，被告楊安欽係擔任攀爬氣窗入主建築物內啟門供其他共犯入內及下手實施行竊之角色、被告曹圳緯係擔任至案發現場下手行竊之角色，故本案量刑偏重，而請法院從輕量刑云云。
㈢惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，量刑輕重，屬為裁判之上開犯罪事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查本件原審就被告楊安欽、曹圳緯量刑之責任基礎，已於原判決理由中說明審酌被告楊安欽、曹圳緯犯罪等一切情狀，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，是原審並無量刑過輕或量刑違反比例原則之情形，被告楊安欽、曹圳緯上訴意旨猶執此指摘原判決不當，即無理由，應予駁回。
丙、不另為無罪諭知（被告石明華、藍登福）以及無罪（被告王嘉裕）部分
一、公訴意旨另以：緣被告王嘉裕受不知情之 吳銘樺 僱用定期至告訴人位於臺北市○○區○○路○○○號住處打掃庭院，因而得知該住處於101年2月間均無人居住，被告王嘉裕告知被告石明華後，與被告石明華及藍登福共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告石明華及藍登福於101年2月15日凌晨0時至3時許間，攜帶鐵撬等客觀上足以作為兇器使用之工具，至告訴人前開住處著手行竊，然因無法順利撬開鐵門而未進入屋內，始未得逞。因認被告王嘉裕、石明華及藍登福均涉犯刑法第321條第2項、第1項第1、2、3款之加重竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪上開犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之上開犯罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告上開犯罪事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例參照）。復按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬；又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明；再按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定，而竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定（最高法院22年上字第454號、25年上字第4168號、55年臺上字第547號判例及92年臺上字第5127號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告王嘉裕、石明華及藍登福涉有前開公訴意旨所載之加重竊盜未遂罪嫌，無非係以被告王嘉裕、石明華、藍登福之供述、告訴人及告訴代理人之指訴等為其論據。訊據被告石明華及藍登福固坦承此部分犯行不諱；被告王嘉裕則堅詞否認有何此部分加重竊盜未遂之犯行，辯稱：伊並未告知石明華告訴人之住處無人居住可以去偷東西，事後也沒有收石明華新台幣5萬元，案發前係因為老闆吳銘樺叫伊去跟石明華拿洗車機，所以才打電話給石明華等語。經查：㈠被告石明華及藍登福於101年2月15日凌晨0時至3時許間
，至告訴人前開住處，先由被告石明華翻越該處外側大門後進入該處庭院，為被告藍登福開啟大門，再由被告石明華以其所有客觀上足以作為兇器使用之長型拔釘器1支破壞該處主建築物之後門，因無法順利撬開該門，復以被告藍登福所有客觀上足以作為兇器使用之金黃色中心錐1支破壞主建築物之前門氣窗，惟因該氣窗後尚有鐵門而未能成功進入該主建築物屋內搜尋、竊取財物，二人即行離開現場等情，業據被告石明華、藍登福於警詢、偵查及原審審理時供陳明確（見偵4720號卷第15頁至第16頁、偵4021號卷第18頁至第20頁、第136頁至第137頁、第446頁至第447頁、第449頁、第451頁至第452頁、聲羈84號卷第5頁至第6頁、聲羈100號卷第4頁、原審卷二第149頁），此部分上開事實首堪認定。
㈡再證人即負責上開住處清潔工作之負責人吳銘樺於原審審理
時證稱：伊在臺北市○○區○○路○○○號處所負責庭院部分的清理、除草、清除落葉及游泳池之清洗，但不負責房子裡面的清理，有次石明華打電話問伊，伊說在那邊工作，石明華就說要過來，所以有在該處碰過石明華等語（見原審卷二第95頁正面至第96頁正面），核與被告石明華供稱：伊曾經進去過案發地點一次，101年過年前吳銘樺帶伊進去摘橘子等語（見偵4021號卷第452頁）大致相符， 另衡 以告訴代理人於偵查中證述：固定一個禮拜會請人處理二次草坪，整理的人沒有鑰匙，進庭院的大門鑰匙在 仲介 那裡，工人要進去再找仲介拿鑰匙，但仲介也沒有進入屋內的鑰匙等語（見偵4021號卷第218頁），足見被告石明華確曾於本件案發前進入該處之庭院內；復觀諸卷內現場照片可知，本件案發地點自外而內先有附於圍牆之外側大門，開啟外側大門後為一庭院，庭院內除設置游泳池、遍佈草皮、栽種植物，及放置些許清潔工具、木梯等雜物外，並無多餘之物品，需穿越庭院，始進入告訴人生活居住之主建築物區，而該主建築物本身有其獨立之大門、後門等門鎖等情，有現場照片存卷可參（見偵4021號卷第332頁至第339頁），是被告石明華既曾前往該處庭院，應可知悉該處之相關配置，及庭院內並不具有相當價值之物品可供竊取，亦即其行竊之目標應在於該處主建築物內之物品，準此，縱被告石明華及藍登福於101年2月15日凌晨0時至3時許間，確因翻越該處外側大門而進入庭院內，亦難認渠等自斯時已開始搜尋財物而達竊盜之著手階段。
㈢嗣被告石明華、藍登福二人雖又破壞主建築物之後門及前門
氣窗，惟終未能順利進入該主建築物內搜尋財物，即行離開現場，是揆諸前揭判例意旨及說明，堪認被告石明華、藍登福僅著手於刑法第321條第1項第1、2、3款所列之加重要件行為，而尚未達竊盜行為之著手階段，至多僅止於預備竊盜之階段，則被告石明華、藍登福所為，自不成立加重竊盜未遂罪。再起訴意旨認被告王嘉裕提供行竊地點供被告石明華、藍登福為此部分犯行，而認其亦有犯意聯絡及行為分擔，然被告石明華及藍登福就前開行為尚不構成犯罪，被告王嘉裕自無從就此部分與渠等有犯意聯絡及行為分擔。
㈣另被告石明華、藍登福雖就此部分犯行為自白之供述，惟渠
等對於上開客觀上開事實之法律適用顯然有所誤解，尚難以渠等對法律適用誤解所為自白，作為不利於渠等之認定。至被告石明華、藍登福、王嘉裕前開行為可能涉及侵入住宅、毀損罪部分，均屬告訴乃論之罪，然本院遍查全卷，因未查出業據告訴人提出侵入住宅告訴之證據（僅有提出竊盜之告訴），本院無從逕為審理，附此敘明。
四、檢察官上訴意旨雖略以：原審雖認上開被告石明華、藍登福、王嘉裕等翻越告訴人住處圍牆而進入庭院，尚未進入主建物，僅實施刑法第321條第1項之加重要件，並未達著手行竊之階段，然參以現場照片，告訴人之住處庭院寬敞，自外側大門至告訴人住處主建築物之大門尚有一段距離，是被告石明華、藍登福自有機會於上開庭院範圍搜尋有無財物，且上開被告等並未稱在持工具欲撬開上開主建物門鎖之前未先在庭院尋找財物，則原審逕認上開被告等尚未達著手之程度，仍有再行審酌之餘地。再原審雖以告訴人住處庭院不具相當價值之物品可供竊取，足認上開被告等之行竊目標在主建物內之物品，惟依現場照片所示，告訴人住處主建物大門旁有數張座椅形狀完整、並未損壞，仍屬有價值之物，是原審逕認被告等無竊取庭院財物之意，難謂妥適等語。
五、惟按犯罪行為有犯罪之決意、陰謀、預備及實行等四個階段，在預備與實行之間，有一「著手」之點予以區隔，已經著手即為實行，尚未著手則為預備。刑法第321條之竊盜罪，為同法第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至於該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，固不能以竊盜未遂論（最高法院27年滬上字第54號、28年滬上字第8號、30年上字第684號判例意旨參照）。經查，被告藍登福前於偵訊時供述：「（問：有無至臺北市○○區○○路○○○號之住宅行竊？）有，我在101年2月初凌晨時，與綽號『石頭』之男子前往行竊，是石頭約我去的，他說該地沒有人住，找我一起去偷，當天係由石頭開他的福特休旅車0011-英文字我忘記了，是銀色的，載我前往，到了那邊之後，石頭爬圍牆進入，再開大門讓我進入，是進入他們的庭院，第一次是要從後門進入，石頭有帶鐵撬，是他在撬後門，我用我帶去的手電筒幫他照明，試一下，因為是鐵門發現沒有辦法開，我們就先走了…」（見偵4021號卷第136頁至第137頁）、「（問：自己總共去那邊偷幾次？）二次。石明華跟我去二次。我不知道其他他自己有無再去。」、「（問：上次說三次？）二次有進去裡面偷，第三次我只有在車上等，…第一次只有我跟石明華去，石明華沒有把屋子的後門打開，所以沒有進入。第一次是石明華從前門鐵門的上方翻過去開門讓我進去，進去之後我們要開後門打不開。」、「（問：是否為此後門？）是，第一次石明華用鐵撬破壞，但撬不開，所以我們就走了。」（見偵4021號卷第446頁至第447頁）；被告石明華前於偵訊時供述：「（問：總共去士林○○路000號偷幾次？）二次。第一次跟藍登福，該次沒有進入屋內，因為屋子的後門我用鐵撬撬不開，另外我有破壞前門的氣窗，結果裡面還有一個鐵捲門沒有辦法進去…」（見偵4021號卷第449頁）；被告藍登福、石明華於原審審理時供稱：「（問：101年2月15日你們去系爭處所竊取物品，這次到底有沒有進去屋內？）沒有。」、「（問：當天你們是否有翻過圍牆上的大門進去院子內嗎？）有。」、「（問：為何你們有進到院內後來無法進入屋內？）裡面有安裝鐵捲門，我們是看了沒有辦法進去就走了。」（見原審卷二第149頁正面）等語。是依上開陳述內容觀之，僅足以認定上開被告二人業已實施刑法第321條第1項第1、2、3款所列之加重要件行為，而難認已達搜尋財物之著手階段。檢察官疏未審酌前情，逕以「上開被告等並未稱在持工具欲撬開上開主建物門鎖之前未先在庭院尋找財物，則原審逕認被告等尚未達著手之程度，仍有再行審酌之餘地」之假設性反面推論，主張上開被告二人間已達著手之程度，惟檢察官所提出之證據，尚不足以說服本院確信渠等有何公訴意旨所稱之竊盜未遂犯行。另原判決理由中業已詳述被告石明華曾前往該處庭院，應可知悉該處之相關配置，及庭院內並不具有相當價值之物品可供竊取，而認其行竊之目標應在於該處主建築物內之物品，是衡之一般常情及經驗法則，果非上開被告石明華、藍登福2人確無竊盜未遂等情，何以渠等自警詢時起至其後之偵、審程序中均供述一致，此益足佐證被告石明華、藍登福2人上開辯稱等情屬實，應堪採信。又若渠等於進入庭院時已開始搜尋財物，何有未竊取該庭院內財物而因無法進入屋內隨即離去之理？再行為人是否開始搜尋財物，與客觀上是否存有具相當價值之物可供竊取應屬二事。此外，本院復查無其他任何確切積極之證據足認被告石明華、藍登福2人有前開公訴意旨所指加重竊盜未遂犯行，本案核屬不能證明上開被告3人犯罪。
六、綜上所述，原審因以不能證明被告石明華、藍登福、王嘉裕有前開公訴意旨所指之加重竊盜未遂犯行，而依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭知被告王嘉裕該部分無罪之判決；被告石明華、藍登福不另為無罪之諭知，經核認事用法，尚無不合。檢察官前開上訴所指，固欲以從寬認定加重竊盜著手行為之範圍，以達懲治宵小橫行之目的，惟因均與前開論理法則有違，而檢察官提起上訴猶執前詞，指摘原判決不當，核為無理由，應予駁回。
丁、被告曹圳緯經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，依法為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國103年5月21日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程欣怡中華民國103年5月22日附表一┌────┬────────┬───┬───────┬───────┬───────┐│編號│失竊物品│數量│價值（若無特別│擺放位置│備註│││││記載即為新臺幣│││││││）│││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│1│桌上型電腦（含觸│1臺│80,000元│1樓客廳│告訴人已領回滑│││控螢幕、網路攝影││││鼠、鍵盤、網路│││機、滑鼠、鍵盤各││││攝影機各1件│││1件）│││││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│2│筆記型電腦│2臺│共100,000元│2樓主臥││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│3│ZERVO32吋液晶電│1臺│40,000元│同上││││視│││││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│4│高山茶│20罐│共20,000元│餐廳壁架││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│5│紅酒│9瓶│共美金648元│餐廳酒冰箱││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│6│冰酒│8瓶│共美金400元│同上│告訴人已領回冰│││││││酒2瓶│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│7│CHOYA梅酒│5瓶│共3,000元（起│同上││││││訴書誤載為600│││││││元）│││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│8│58度高粱酒│3瓶│不明│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│9│LV包包│4個│共120,000元│2樓主臥│告訴人已領回手│├────┼────────┼───┼───────┼───────┤提包1個││10│Prada包包│2個│共90,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┤││11│Tod's包包│3個│共90,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┤││12│Coach包包│9個│共100,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┤││13│歐洲某牌包包│3個│不明│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│14│勝家縫紉機│2臺│共8,000元│2樓主臥│告訴人已領回縫│││││││紉機1臺│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│15│開瓶器│1把│不明│不明│告訴人已領回│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│16│剪刀│2把│不明│不明│告訴人已領回│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│17│白色佛像飾品│1個│不明│不明│告訴人已領回│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│18│馬造型黑色飾品│1個│不明││告訴人已領回│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│19│零錢│1至2││不明│││││千元││││└────┴────────┴───┴───────┴───────┴───────┘附表二┌────┬────────┬───┬───────┬───────┬───────┐│編號（原│失竊物品│數量│價值（若無特別│擺放位置│備註││編號）│││記載即為新臺幣│││││││）│││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│1│LG55吋液晶電視│1臺│100,000元│1樓客廳│││││││││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│2│果汁機│1臺│美金50元│廚房││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│3│小烤箱│1臺│4,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│4│10人份電鍋│1臺│1,200元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│5│小冰箱│1臺│6,000元│2樓主臥││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│6│SKⅡ青春露、面霜│2組│共20,000元│2樓主臥冰箱││││、防曬菁華液│││││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│7│西德電暖爐│1臺│6,000元│2樓主臥衣櫥間││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│8│「 沈思者 」木雕│1座│8,000元│餐廳││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│9│「敦煌飛天」石板│3幅│共3,000元│1樓客廳││││畫│││││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│10│哈佛畢業照│1張│2,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│11│彩色國畫│2幅│共3,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│12│國際牌吹風機│2支│共4,000元│2樓主臥及面山│││││││房間││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│13│Tod's靴子│2雙│共100,000元│2樓主臥衣櫥間││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│14│香奈爾靴子│2雙│共100,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│15│Miumiu女鞋│2雙│共50,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│16│Prada女鞋│2雙│共80,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│17│Tod's女鞋│5雙│共50,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│18│Prada男鴕鳥鞋│1雙│30,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│19│Belly女鞋│4雙│共40,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│20│香奈爾女鞋│3雙│共50,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│21│Burberry女鞋│2雙│共20,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│22│喀什米爾外套│6件│共60,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│23│喀什米爾毛線衫│5件│共6,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│24│洋裝│2件│不明│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│25│女用精油│10瓶│不明│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│26│耳環整組│5套│不明│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│27│女項鍊│2組│共10,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│28│皮帶│3條│不明│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│29│Polo衫│10件│不明│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│30│吸塵器│1臺│不明│1樓小房││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│31│電暖爐│4組│不明│2樓主臥2樓主臥│││││││隔壁房││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│32│電風扇│1組│1,200元│2樓主臥隔壁房││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│33│Polo帽子│6頂│共9,000元│2樓主臥││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│34│神州旅遊帽│1頂│不明│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│35│鐵網垃圾桶│1個│600元│2樓主臥│││││││││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│36│床被罩│5組│共美金1,000元│2樓主臥│告訴人已領回枕│├────┼────────┼───┼───────┼───────┤頭套5件、床罩││37│隨意毛毯│4件│不明│1樓客廳、主臥│2件、床包組1│├────┼────────┼───┼───────┼───────┤組、蠶絲被1件││38│Hola床罩組│3組│各5,000元│2樓主臥、2樓│、棉被2件、涼││││││主臥隔壁房│被1件│├────┼────────┼───┼───────┼───────┤││39│床單組│4組│共3,000元│同上││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│40│蛇年紀念幣│2套│共10,000元│2樓主臥││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│41│現金│2萬元││2樓主臥筆記本││├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│42│行李箱│8個│共2,4000元│2樓主臥、1樓客│告訴人已領回1││││││房、樓梯處│個行李箱│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│43│化妝盒│1盒│不明│不明│1.告訴人已領回│││││││。│││││││2.補充理由書誤│││││││載為102年2月│││││││17日失竊之物品│││││││，應予更正。│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│44│化妝品│8件│不明│不明│1.告訴人已領回│││││││。│││││││2.補充理由書誤│││││││載為102年2月│││││││17日失竊之物品│││││││，應予更正。│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│45│燙髮夾│1支│不明│不明│1.告訴人已領回│││││││。│││││││2.補充理由書誤│││││││載為102年2月│││││││17日失竊之物品│││││││，應予更正。│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│46│手機│5支│不明│不明│1.告訴人已領回│││││││。│││││││2.補充理由書誤│││││││載為102年2月│││││││17日失竊之物品│││││││，應予更正。│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│47│電子辭典│1臺│不明│不明│1.告訴人已領回│││││││。│││││││2.補充理由書誤│││││││載為102年2月│││││││17日失竊之物品│││││││，應予更正。│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│48│布料│1匹│不明│不明│1.告訴人已領回│││││││。│││││││2.補充理由書誤│││││││載為102年2月│││││││17日失竊之物品│││││││，應予更正。│├────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│49│保險箱│1個││2樓主臥││││（內有美金5千元│││││││、現金20萬元、│││││││8本銀行存摺、定│││││││存單8張、不動產│││││││權狀、sogo禮券5│││││││千元、空白支票1│││││││本）│││││└────┴────────┴───┴───────┴───────┴───────┘本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。