裁判字號：最高法院106年台非字第168號刑事判決
裁判日期：民國106年09月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決106年度台非字第168號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳志雄 上列上訴人因被告強盜案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國85年12月3日第二審確定判決（85年度上訴字第1493號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署84年度偵字第7781號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳志雄罪刑部分撤銷。
陳志雄共同結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫，處有期徒刑伍年玖月。斧頭壹把、瓦斯噴霧器壹支、手提袋壹只均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。故受徒刑之執行完畢已逾5年後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即非累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告陳志雄㈠、於（民國）77年10月6日犯恐嚇取財未遂罪，經臺灣彰化地方法院以77年度少訴字第14號判決判處有期徒刑1年6月確定。㈡、又於77年8月1日犯剝奪人之行動自由罪，經原法院以78年度少上訴字第69號判決判處有期徒刑4月確定。前開2罪嗣經原法院於79年
1月25日，以79年度聲字第17號裁定應執行有期徒刑1年8月。且被告入監執行，於79年6月23日執行完畢（原判決以未定刑前接續執行完畢日79年8月25日為執行完畢日期，尚有誤會。惟即使以該日為準，本件亦逾5年，亦非累犯）。有各該判決、裁定及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（見該署84年度偵字第7781號卷第6、7頁）足稽。復查被告於84年10月12日上午5時許，與 洪明順 、 施焜利 在彰化縣○○鎮○○街○○號，共同竊盜，並因脫免逮捕，而當場對 詹耀文 施以強暴脅迫。是本件被告犯罪日期係84年10月12日，距其受徒刑之執行完畢日79年6月23日，顯然已逾5年，與累犯要件不合，自不構成累犯。原審疏未查明，誤認被告係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件之犯罪，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。再依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第181號解釋意旨參照）。故事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審法院因未詳加調查，致於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，即有刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。原確定判決以被告陳志雄前因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑4月，於79年8月25日執行完畢。嗣被告與洪明順（業經判刑確定）、施焜利（業經判決免訴確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於84年10月12日（夜間）5時許，在彰化縣○○鎮○○路○○號，結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場對被害人詹耀文施以強暴脅迫，因認被告所犯上開準強盜罪構成累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟被告前因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以77年度少訴字第14號刑事判決處有期徒刑1年6月確定；又因妨害自由案件，經原審法院以78年度少上訴字第69號刑事判決處有期徒刑4月確定。被告所犯上開
2罪嗣經原審法院以79年度聲字第17號刑事裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年8月，入監執行後於79年6月23日執行完畢（原確定判決誤認被告所犯上開妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑4月後，於79年8月25日執行完畢），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院79年度聲字第17號刑事裁定（抄本）等附卷可稽，距本件犯罪時間已逾5年以上（縱依原確定判決誤認被告所犯上開妨害自由案件所處有期徒刑4月，於79年8月25日執行完畢計算，距本件犯罪時間亦已逾5年以上），顯不合於累犯之要件，原確定判決未予詳查，誤認被告本件所犯共同結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫罪成立累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述規定及說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第28條、第321條第1項第1款（修正前）、第2款、第3款、第4款、第329條、修正前刑法第330條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國106年9月14日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官陳宏卿法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月15日附記論罪法條修正前刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處5年以上12年以下有期徒刑。