裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1233號刑事判決
裁判日期：民國94年01月12日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1233號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
1選任辯護人蔡本勇律師被告丙○○選任辯護人 王仁聰 律師被告乙○○
1丁○○
33上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1281號中華民國93年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第13587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○均明知保力達之商標圖樣係保力達股份有限公司（下簡稱保力達公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）所申請註冊而取得商標專用權，且現仍在專用期間內，竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，由乙○○於民國（下同）92年6月初某日，向綽號「 阿華 」姓名、年籍及住居所均不詳之成年保力達Ｂ商標藥酒950箱，嗣於同年6月中旬，再以每箱
540元之價格賣與丁○○，丁○○再以每箱560元販售予甲○○，甲○○購入後，放置於台中縣○○鎮○○路○○○號透天房屋內，旋即透過不知情 李景智 之介紹，於92年6月20日以每箱625元價格販售予不知情之高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號「萬事達超商」（即皓中企業社）負責人 劉芷菱 ，並由甲○○指示丙○○陪同由甲○○所僱用之不知情泰國籍勞工 典旭升 駕駛車號000000號大貨車，將上開仿冒之保力達Ｂ藥酒，載至「萬事達超商」交付予劉芷菱點收，並當場收取300,000元。劉芷菱收受後，發現該批保力達Ｂ藥酒，疑似仿冒品而報警，嗣於92年6月25日甲○○再度指示丙○○陪同典旭升駕駛上開大貨車運載仿冒保力達Ｂ藥酒乙批（480箱）至「萬事達超商」，於同日下午2時30分，經警在高雄市○○區○○○路○○○號前查獲，並扣得仿冒保力達Ｂ商標藥酒480箱。因認被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○均涉犯商標法第82條、藥事法第83條第1項、菸酒管理法第47條之罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯商標法第82條、藥事法第83條第1項、菸酒管理法第47條之罪嫌，係以告訴代理人 胡念萍 於警詢、偵查之陳述，被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查之自白，證人典旭升、劉芷菱、李景智於警訊陳述，並有保力達公司92年7月2日保總管字第920701號函、保力達Ｂ正品及偽品比較表、保力達公司化驗通知成績報告書、行政院衛生署藥物食品檢驗局92年9月5日藥檢醫字第0929217185號函、勘驗筆錄、營利事業登記證、商標註冊證、現場照片8張、臨檢紀錄單、搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單附卷，資為論據。
三、訊據被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均堅決否認有違反商標法、藥事法、菸酒管理法之犯行，被告甲○○、丁○○、乙○○均辯稱不知扣案之保力達Ｂ商標藥酒係仿冒偽造，以為是倒店貨，並無低價購買情形等語，被告丙○○辯稱甲○○因母喪，無暇帶引 泰勞典旭升 送貨，乃臨時受託為泰勞典旭升帶路，完全不知扣案保力達Ｂ商標藥酒係仿冒偽造等語。
四、經查：㈠被告乙○○向「阿華」以每箱530元購入仿冒偽造之保力
達Ｂ藥酒972箱後，以每箱540元賣與被告丁○○，被告丁○○再以每箱560元賣予被告甲○○，被告甲○○復以每箱625元賣予萬事達超商負責人劉芷菱492箱，被告甲○○並委由被告丙○○陪同泰籍勞工典旭升送貨至萬事達超商。嗣被告甲○○又將仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒480箱，委由被告丙○○陪同泰籍勞工典旭升送貨至萬事達超商途中，為警查扣得仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒480箱等事實，已經證人劉芷菱在警詢證稱經由李景智介紹購得仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒492箱等語（見警3卷第10～11頁），證人李景智在警詢證稱曾介紹被告甲○○出售保力達Ｂ藥酒480箱予萬事達超商等語（見警3卷第12～13頁），並有仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒480箱扣案可佐，又被告甲○○出賣劉芷菱之保力達Ｂ藥酒492箱及扣案保力達Ｂ藥酒
480箱，均係仿冒偽造一節，復有保力達公司92年7月2日保總管字第920701號函及所附保力達Ｂ正品及偽品比較表、保力達公司化驗通知成績報告單附卷可稽（見警3卷第26～33頁），且經檢察官勘驗結果，仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒無噴隱形密碼、無明顯浮水印、瓶蓋上字體較粗，均與真正之保力達Ｂ藥酒相異，有勘驗筆錄可憑（見偵查卷第36頁）。另被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均同意證人劉芷菱、李景智在警詢陳述及上開保力達公司函、保力達Ｂ正品及偽品比較表、保力達公司化驗通知成績報告單、檢察官勘驗筆錄作為證據（見本院93年12月20日準備程序筆錄）。是此部分事實自堪以認定。
㈡被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於法院審理中固均
自白買賣仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒之情，惟均辯稱不知買賣之保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造等語。再參以告訴人代理人胡念萍於偵查中陳稱如果沒有仔細看，無法發現是假貨，本案係經鑑定後才知是仿冒偽造等語（見偵查1卷第10頁反面），證人劉芷菱在原審亦結證稱：「（問：萬事達曾向經銷商進貨過幾次？）很多次，無法計算，時間大約有兩年多。」、「（問：這批貨為何沒有向保力達經銷商購買，而願意向李景智購買？）李景智本身是統一的高雄經銷商．．．我是信賴李景智．．．」、「（問：何時發現這批保力達是仿冒的？）六月十八或十九日買的，第二天客人就向我反應保力達的味道不一樣．．．」、「（問：六月十九日隔天就知道是仿冒品，為何在六月廿四日又透過李景智向甲○○買另一批？）．．．我為了要保護我自己取得證據，所以才會訂購第二批。」、「（問：你向經銷商購買保力達已經有兩年的時間，從外觀看不出這是仿冒的保力達？）是的。」、「（問：這批貨進貨你都不曉得來源，也沒有開發票，當時為何還要買？）因為我信任李景智，有時候會有促銷的案子，李景智會向我介紹，所以我會透過李景智買到較便宜的大宗物資。」等語（見原審卷第132～133、138頁）。另證人李景智於原審結證稱：「大約從民國七十八年後，我就擔任統一經銷商的負責人，目前還在經營。」等語（見原審卷第140頁），證人劉芷菱在原審結證稱：「（問：萬事達曾向經銷商進貨過幾次？）．．．時間大約有兩年多。」（見原審卷第
132頁），然經原審當庭開拆扣案保力達Ｂ藥酒一箱令證人劉芷菱、李景智辨識，證人劉芷菱、李景智均證稱無從以目測瓶身、標籤方法辨識真偽（見原審卷第121頁）。
從而，系爭保力達Ｂ藥酒既無從自外觀辨識，而需經鑑定始可知仿冒偽造，被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○辯稱不知買賣之保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造，尚非全無可採。
㈢證人李景智於原審復證稱：「（被告甲○○）原先家族的
職業是紡織，但在二、三年前有接觸酒類進口，是我介紹的．．．」、「．．．當時甲○○另外有兩、三間公司，都有經營酒類。」、「（問：經營酒類可以賣保力達Ｂ？）以法律的觀點那是甲類成藥，但是依一般超商我們是當成一般飲料。」等語（見原審卷第139、143頁），是被告甲○○買賣保力達Ｂ藥酒，即非屬不尋常。再證人劉芷菱於原審證稱：「（問：這批貨進貨你都不曉得來源，也沒有開發票，當時為何還要買？）因為我信任李景智，有時候會有促銷的案子，李景智會向我介紹，所以我會透過李景智買到較便宜的大宗物資。」等語（見原審卷第138頁），證人李景智於原審亦證稱：「（問：．．．購買大宗物品，有沒有這種沒有開發票的情形？）有，很多。這是為了節稅．．．」等語（見原審卷第141頁），是買賣貨物而不知貨物確實來源及未索取發票之方式，甚屬平常。被告甲○○、丁○○、乙○○因認系爭保力達Ｂ藥酒係他人急售求現，為貪小便宜，因而彼此間買賣，並無違一般常情，當不得特別課以追查貨物確實來源之義務。至於被告乙○○雖未能提出其前手「阿華」之真實姓名、住所以供追查，但被告乙○○不能提出前手「阿華」之真實姓名、住所，既不得因此推論被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均明知系爭保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造，且「阿華」是否仿冒偽造系爭保力達Ｂ藥酒或知悉仿冒偽造，亦不能據此即認被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均明知系爭保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造，仍需調查其他證據資以證明。
㈣告訴代理人胡念萍於偵查中證稱正品保力達Ｂ中盤批發價
為每箱650元、小盤每箱660元，經銷商賣給超商每箱
650元等語（見偵查3卷第14頁），而被告乙○○向「阿華」以每箱530元購入，以每箱540元賣與被告丁○○，被告丁○○再以每箱560元賣予被告甲○○，被告甲○○復以每箱625元賣予萬事達超商負責人劉芷菱，已如前述，是被告甲○○、丁○○、乙○○以較低之價格買入，雖可認定。但貨物之買賣價格難謂必然一致，常因原料價格、來源、市場供需等因素，或因惜售、競爭促銷或變貨求現等人為因素，致貨物之買賣價格有漲跌，此乃眾所週知。參以證人劉芷菱前開證稱有時透過李景智介紹可買到較便宜的大宗物資等語，足見貨物之買賣價格非必然一致，貪便宜尤其是人性。因此，自不得僅以價格因素，即認被告甲○○、丁○○、乙○○明知系爭保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造。
此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均明知系爭保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造，被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○被訴明知未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣及明知為偽藥而販賣之犯行，即屬不能證明。
五、次查，被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○行為後，菸酒管理法第四十七條之規定業於九十三年一月七日修正廢止刑罰，並於九十三年七月一日起公布施行，是被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○被訴違反菸酒管理法第四十七條罪嫌部分，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款為免訴判決。
六、原審以不能證明被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○有違反商標法、藥事法犯行及菸酒管理法第四十七條已廢止刑罰，分別諭知無罪及免訴判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年1月12日
刑事第九庭審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年1月12日
書記官翁心欣