臺灣桃園地方法院98年度訴字第1175號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1175號刑事判決

裁判日期：民國98年12月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1175號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人孔令則律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9181號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及參加法治教育參場次。扣案之第三級毒品愷他命貳包（淨重共壹點伍肆玖貳公克，驗餘淨重共壹點肆玖壹參公克）暨包裝前開愷他命之包裝袋貳只、行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹佰元均沒收之。
事實
一、緣甲○○與某真實年籍不詳綽號「 阿業 」之成年男子為舊識，「阿業」於民國98年4月14日晚上9時許，撥打甲○○所有之0000000000號行動電話門號，與甲○○相約於桃園縣中壢市內壢火車站見面，甲○○遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達該址。詎甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得販賣，竟與「阿業」基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，收取新臺幣（下同）100元以為代價，答允「阿業」，依照其指示，為其將第三級毒品愷他命2小包（合計淨重1.5492公克，驗餘淨重1.4913公克）持至桃園縣桃園市○○路之凱悅ＫＴＶ處交予買家，並因此自「阿業」收受前開愷他命2小包而持有，擬待「阿業」以電話通知再行出發。嗣甲○○接獲「阿業」來電指示，即駕駛前開車輛外出欲至凱悅ＫＴＶ交付前開毒品，然於同日夜間11時20分，駕車行經桃園縣桃園市○○路與龍安街口，即為警查獲而未遂，警員並自前開車輛扣得前開第三級毒品愷他命2小包暨包裝前開愷他命之包裝袋2只、甲○○與「阿業」聯絡用之NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）以及甲○○自「阿業」所收取之100元鈔票
1張，始查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至159條之5及第206條等規定（刑事訴訟法第159條修正理由參照）。次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段亦有明文。本件憲兵司令部刑事鑑驗中心於98年11月10日憲直刑鑑字第0980001965號鑑定書，乃係本院囑託鑑定機關所出具之書面鑑定報告，參酌刑事訴訟法第159條與該條修正理由以及同法第206條之特別規定，併當事人與辯護人就此證據之證據能力均不爭執，應認係有證據能力。
二、訊據被告甲○○坦承有前開受「阿業」指示交付毒品之事實不諱，惟於本院審理時稱：阿業要將毒品賣人或送人我不知道，他只要我轉交，我承認有運輸毒品等語。經查：
㈠被告受「阿業」指示交付毒品之事實，業據被告於警詢時、
偵查中以及本院審判中均坦承，且有查獲之白色顆粒2小包（合計淨重1.5492公克，驗餘淨重1.4913公克）、現金100元扣案可證，而前開白色顆粒2小包經送憲兵司令部刑事鑑驗中心，結果認均呈愷他命反應，亦有該鑑驗中心98年11月10日憲直刑鑑字第0980001965號鑑定書在卷足憑（本院卷第
8頁），首堪認定。㈡至被告雖於本院審理時以前開情詞置辯，惟按毒品危害防制
條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（本院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同），此有最高法院92年台上字第1184號判決意旨可資參照。次按運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院95年台上字第5268號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院85年台覆字第135號、92年台上字第5399號、94年台上字第2845號判決意旨參照）。經查，被告既於本院審理中稱：阿業在內壢火車站拿白粉給我，要交給什麼人他沒有講，只要我等他電話，後來要我拿到桃園市○○路凱悅ＫＴＶ，但也沒說要給誰，他要賣人或送人我不知道，他只要我轉交等語（本院卷第11頁背面至第14頁），並以本件扣案第三級毒品愷他命2小包，數量與重量均不多，顯係提供交予第三人零星施用，足見真實姓名年籍不詳綽號「阿業」之成年男子提供第三級毒品愷他命，並要求被告交予第三人，應係基於販賣或轉讓之目的；並參酌被告係因此零星持有第三級毒品愷他命2包，自桃園縣中壢市內壢火車站短程持送至桃園縣桃園市○○路凱悅ＫＴＶ等情，足認「阿業」與被告所為之主觀目的，非出於單純運輸第三級毒品愷他命甚明。再以被告於警詢時供稱：我所持有毒品，是阿業要我拿去凱悅ＫＴＶ的，阿業說我到凱悅ＫＴＶ，自然有人會來拿Ｋ他命，我每交付Ｋ他命
1公克可以拿50元，買家不會交錢給我，都直接拿Ｋ他命就離開，我這次運Ｋ他命2小包代價就是100元（偵查卷第11頁），可證「阿業」確係基於販賣之目的要求被告交付毒品，且為被告所明知。又被告雖於本院審判中稱：阿業要將毒品賣人或送人我不知道，他只要我轉交等語。然以被告於警詢中之供述，既無證據證明係出於強暴、脅迫等不正訊問方式，並距離案發當時時間較近，且前後時間緊密，衡情對於案件情況相關細節之記憶當較為清晰，又被告於行為當時旋即為警查獲詢問，較無機會考量自身利害而後作答，是以其警詢時之供述，應較為可採。且以「阿業」如係基於轉讓之目的，欲將系爭第三級毒品愷他命交予第三人，衡諸常情，不須在無利可圖之情況，費力聯絡與指示被告代為交付，甚且出錢委託被告。況以被告於本院審理時亦自承：「（再確認一次，你縱使是要把東西免費贈送給別人，你沒有辦法親自送，你會不會花錢請別人幫你跑這一趟？）不會」、「（為什麼）因為都是免費送的，我為何還要花錢」、「（情況相同，阿業會不會？）我不清楚」、「（這不是人同此心，心同此理嗎？）是。」是綜合前情，足以證明「阿業」提供毒品係基於販賣之目的，被告係明知於此而持送無誤。
㈢從而，依前開被告供述、扣案證物以及鑑定書等補強證據已
足資擔保被告所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，是以，依刑事訴訟法第156條第1項及同條第2項規定，自得依被告前述自白及該補強證據認定被告有為前述販賣第三級毒品犯行。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律依據：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業於同年11月20日施行，茲新舊法比較如下：
⒈被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造
、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金」。可知販賣第三級毒品罪法定本刑之罰金刑部分由修正前之得併科5百萬元以下罰金，提高為得併科7百萬元以下罰金。
⒉被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。是以依照修正後新增之第17條第2項，被告偵審中均自白，得以減輕法定刑最高度與最低度二分之一，修正前則無此減輕其刑規定之寬典。⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，依修正後之規定，法定
刑雖得併科罰金700萬元，惟被告亦因此邀自白減刑之寬典減輕法定刑最高度及最低度二分之一，以此減輕最重主刑，自較修正前規定有利於被告。揆諸前揭最高法院決議所示罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危防制條例處斷。
㈡按區別正犯及從犯之標準如下：（一）以自己犯罪之意思而
參與犯罪構成要件之行為者為正犯。（二）以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。（三）以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯。（四）以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。查「阿業」係基於販賣之目的將系爭毒品提供第三人，而為被告明知，被告並因此參與毒品交付之構成要件行為，是核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品為販賣第三級毒品罪所吸收，不另論罪。公訴意旨雖以被告涉犯運輸第三級毒品罪嫌提起公訴，惟本件被告所為非該當於毒品危害防制條例規定之「運輸」毒品概念，已如前述，此部分公訴意旨顯有所誤。惟本件「販賣」與「運輸」毒品該當法條均為毒品危害防制條例第4條第3項，爰不另變更起訴法條。至辯護人為被告辯稱被告係基於幫助之意思始行交付毒品，然揆諸前開說明，此辯解亦不可採。
㈢被告與「阿業」就販賣第三級毒品未遂犯行之間，彼此有犯
意聯絡與行為分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。㈣被告尚未將毒品交付至第三人，即為警查獲，犯罪結果尚未
發生，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢時、偵查中與本院審判中均自白，爰依前開修正後之規定，遞減其刑。
㈥爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品數量與價值均不高以及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見審理卷第7頁），本件其所持有、交付之愷他命數量不多，其於警詢時至本院審判中均坦承犯行，不惟犯後態度良好，並足見其本性非頑劣矯飾之徒，經此教訓，當可知所警惕而無再犯之虞。是綜上前情，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪，並從中深切記取教訓，且為強化其法治觀念，俾能悉法守法以維社會秩序，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依於98年6月10日修正公布後之刑法第74條第
2項第5款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間，向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並應參加法治教育3場次，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
㈧末按，毒品危害防制條例第18條第1項中段規定：「查獲之
第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」之規定，係屬行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。該條例關於第三級毒品並無類似第一、二級毒品「沒收銷燬」之特別規定，自應回歸刑法之規定（最高法院98年度台上字第4720號判決參照），是扣案第三級毒品愷他命2包，均應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定，予以宣告沒收。再前開毒品之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於販賣交付，係供被告犯本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，並為「阿業」連同前開毒品提供予被告，應為「阿業」所有之物，基於共犯連帶沒收之法理，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。復扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告用以與「阿業」聯絡之用，被告並係持該行動電話用以接獲「阿業」來電指示後始行前往凱悅ＫＴＶ交付毒品，並為被告所有，業據被告供承在卷（本院卷第11頁背面），是亦為被告所有、供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又扣案之現金100元鈔票1張，被告雖於否認係其交付第三級毒品愷他命所得，惟其亦於本院審理時自承：阿業要我轉交愷他命，同時給我100元拿去買菸等語，核與其於警詢時供述：我每次交付毒品1公克可以賺50元，警方從我身上扣得之100元就是我這次交付毒品的代價等語相符（本院卷第14頁、偵查卷第11頁至第12頁），是可認定該扣案現金與其參與販賣第三級毒品犯行間有對價關係，從而，扣案之現金100元鈔票1張係被告所有、因犯罪所得之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又前開包裝袋、行動電話暨SIM卡以及現金既已扣案，衡諸事理當無全部或一部不能沒收之可能，爰不依前開條例第19條第1項之規定，贅為追徵其價額或以其財產抵償之諭知，附此敘明。
據上諭斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第25條第2項、第8款、第93條第1項第2款、第38條第
1項第1款，修正後刑法第74條第1項第1款、第2項第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。
中華民國98年12月17日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林蕙芳法官吳宗航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭乃甄中華民國98年12月18日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。