臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第488號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第488號刑事判決

裁判日期：民國90年05月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第四八八號Ａ
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六О六號中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（已判決確定）與丙○○共同意圖營利，於民國（下同）八十七年十一月底、十二月間，以號碼分別為0000000000號及0000000000號之行動電話二支，暨號碼為0000000000號之呼叫器一個為聯絡工具，販賣第二級毒品安非他命予乙○○二次，並均由丙○○送至臺南縣永康市○○路良美百貨附近交予乙○○，而因甲○○之前積欠乙○○前債未還，是以丙○○均未向乙○○收取款項，而該二次可抵償之債務共計新臺幣（下同）四千元。
嗣於八十八年一月六日十一時三十分許，為警在臺南市○區○○路二段一百五十八巷六十二號一樓之一處查獲乙○○，經乙○○供出毒品來源，復為警在其位於臺南縣永康市○○路二百十三號七○五室之居住處查獲甲○○，並扣得其所有供其和丙○○共同販賣毒品所用之行動電話二支（號碼分別為0000000000號及0000000000號）、呼叫器一個（號碼為0000000000號）。
二、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○ 固坦 認於右揭時地曾替被告甲○○送第二級毒品安非他命予證人乙○○等情，惟亦矢口否認曾為右揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：當時是因甲○○怕乙○○囉唆，才叫伊送毒品給乙○○。不過那不是真的毒品，是之前甲○○和乙○○共同買的假貨，因乙○○不相信，甲○○才叫伊把毒品拿去給乙○○看。而因乙○○又不斷打電話來煩，甲○○才又叫伊第二次拿假貨去給他看，這二次去時甲○○分別叫伊拿一千元及二千元還給乙○○，乙○○也都把毒品及錢帶走，伊並沒有販賣毒品云云。然查：
（一）被告八十八年一月二十三日警訊時即供承：「有二次幫甲○○送乙○○給乙○○，第一次約二個月前，第二次再隔幾天，其地點均在臺南縣永康市○○路良美百貨附近」，於八十八年一月二十四日偵查中亦供認上情不諱。而證人乙○○除於警訊時供稱向甲○○買安非他命時，甲○○曾叫被告丙○○送貨外（見八十八年一月六日乙○○警訊筆錄），八十八年一月二十九日檢察官偵查中與被告丙○○同庭時亦供稱：「安非他命係向甲○○買的，他（甲○○）欠錢抵債」、「（問：丙○○有拿安非他命給你？）有，我與甲○○聯絡，由乙○○拿來給我」，而被告丙○○當庭亦供稱係因甲○○沒有空（所以替甲○○送安非他命給乙○○）等語（均參見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三三三號偵查卷第十頁反面）。而已判決確定之共同被告甲○○於八十八年一月二十四日偵訊時亦自承：「因欠乙○○錢，曾在八十七年十二月間有三、四次，他曾拿伊所有之安非他命去施用，並說要抵債」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三三二號偵查卷第八頁）；而甲○○八十八年一月二十九日偵查中與被告丙○○及證人乙○○同庭偵訊時亦供稱：「乙○○我有欠他錢：：就拿安非他命抵債，我沒空，乙○○自己說叫丙○○拿過來」（見同上偵查卷第十四頁反面）。由甲○○、乙○○與被告丙○○上開之供述，相互勾稽，顯見被告確有幫甲○○將安非他命送給乙○○抵債無訛。
（二）被告丙○○及已判決確定之共同被告甲○○於原審審理時因而翻異前供改稱送給乙○○的是假貨云云；證人乙○○亦附合其詞。然若被告丙○○一或二次送給乙○○之物均係假貨，八十八年一月二十九日檢察官偵查中被告丙○○、共同被告甲○○及證人乙○○同時在庭時，三人不但未提及假貨之事，反坦承有以安非他命抵制債之情事，況設若為假貨，焉能抵債？更何況共同被告甲○○八十八年一月二十九日當日偵查中已供承：拿安非他命給乙○○抵債為【八十七年十二月間】，而扣案之安非他命是假貨，是於【八十八年一月買的】（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三三二號偵查卷第十四頁反面、第十五頁）。亦即共同被告甲○○已供承扣案之假貨係在給乙○○安非他命抵債之後才買的，而同時在庭之被告丙○○及證人乙○○亦無異言，顯見假貨與交付乙○○之安非他命無關。再者，細究三人在原審所供：被告丙○○及共同被告甲○○係陳稱：當時送去的就是假貨云云，然與證人乙○○卻陳稱：第一次有毒品要給伊時，丙○○就說要拿來給伊看，但拿來的好像是粗鹽，他們的意思是他們買到假貨，不是要賣毒品給伊，第二次問時丙○○就說沒有貨等詞不相符合，且如被告丙○○於右揭時地送至證人乙○○處之毒品真係假貨，則其目的僅在向乙○○證實被告甲○○確實買到假貨，如此僅需送至乙○○處一次即足，又何需再送第二次？且如真係假貨，乙○○又豈有必要將被告丙○○所交予之假貨帶走？凡此均與常情有違。又在共同被告甲○○處查獲疑似安非他命之結晶五包經送法務部調查局鑑定結果，並無毒品反應等情，固有該局○○七三四九號鑑驗通知書一份在卷足稽，然此僅能證明被告甲○○確曾向他人買到假貨，且共同被告甲○○於偵查中亦自承該假貨係八十八年一月將安非他命交付乙○○抵債之後才購買，已如前述。且觀之證人乙○○購買毒品之過程，均是將「款項交予被告甲○○」，再由被告甲○○去向他人購買，之後再由甲○○將毒品交予證人乙○○，乙○○也不知被告究竟向何人購買等情，亦據證人乙○○於原審審理時證述在卷，而證人乙○○於原審同日審理時已附和共同被告甲○○之說詞而改供稱：係因挾怨誣指被告甲○○販毒等情，已如前述，其卻在同日原審審理時猶陳述：是【將款項交予甲○○】，再由甲○○將毒品交給伊等語，徵之上情，證人乙○○既已知悉甲○○所交付的係假貨，焉有第二次再交付款項或以之抵債之理？徵之上述各情，在在足證被告丙○○、共同被告甲○○及證人乙○○嗣後所供：當時所送至乙○○處之毒品是假貨云云，應係事後畏究串飾之詞，顯不足採信。
（三）又安非他命為物稀價昂之毒品，且為政府大力查緝，共同被告甲○○將安非他命交付乙○○抵債，亦為有償交付，而共同被告甲○○與證人乙○○僅係朋友，又非具有密切關係，認被告甲○○販入毒品安非他命之價格，必較販出予證人乙○○抵債之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖或事實，此應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷，是以應認被告甲○○將毒品販賣予證人乙○○時確有從中賺取利潤無疑，其有營利意圖甚明。而共同被告甲○○既為清償積欠證人乙○○之款項，方要被告丙○○將安非他命送至證人乙○○處，被告丙○○亦在明知上情之情況下，猶仍應被告甲○○之指示將毒品送至證人乙○○處，足見渠等就此部分之販賣毒品犯行，已具犯意聯絡及行為分擔，至為明灼。又被告丙○○亦自承共同被告甲○○會無償提供安非他命供其施用，顯見被告送貨亦有得利。
（四）綜上所述，足見被告丙○○所辯各節均係卸責之詞，殊不足採。本件事證已甚明確，被告之犯行洵堪認定，自應論科。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○與共同被告甲○○就於八十七年十一月底、十二月間時，將毒品販賣與證人乙○○二次部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其非法持有安非他命之低度行為，已為進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。被告二次販賣毒品犯行間，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以販賣第二級毒品既遂一罪，並加重其刑，惟本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、所得利益、販賣毒品次數及數量、犯罪後均猶否認犯罪等一切情狀，量處被告處有期徒刑七年六月，並認依犯罪之性質，有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年。又因扣案之行動電話貳支（號碼分別為0000000000號及0000000000號）、呼叫器壹個（號碼為0000000000號），均為共同被告甲○○所有，且為供其與被告丙○○共同販賣毒品所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。並說明被告丙○○於右揭時地所為分擔販賣毒品犯行即將第二級毒品安非他命送至證人乙○○處共計二次之行為，雖未向乙○○取回款項，但因該二次即是抵償被告甲○○先前所積欠乙○○之款項共計四千元，業據證人乙○○於警訊時陳述在卷，已如前述，是被告丙○○販賣毒品所得應為現金四千元，為犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年五月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭審判長法官陳義仲
法官顏基典法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十年五月二十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。