裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國90年05月17日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第五三六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○右上訴人等因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一七六號中華民國九十年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二三五九О號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於意圖販賣未貼專賣憑證菸類營利及為自己運送私運管制物品之犯意，於民國八十八年九月十九日晚間八時許，駕駛其所有車牌號碼0000000號自用箱型車，前往高雄市○○路附近，以每條新台幣（下同）一百四十元至一百五十元不等之價格，向不詳姓名年籍綽號「 阿仁 」之成年男子販入私運管制進口逾公告數額未貼專賣憑證之走私洋菸ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌五千包及ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳＩＣ）牌五千包，並駕駛上開箱型車將該批走私洋菸運送至高雄市○○區○○街○○○號隔壁地下停車場內藏匿，預計以上開洋菸之進價加十四元至十五元不等之價格，販售予高雄縣、市不特定之檳榔攤業者，藉此方式牟取差價利益。嗣於同年月二十日下午四時三十分許，乙○○請甲○○（另為無罪之諭知，詳後述）於上開藏匿處所正欲走至前揭箱型車載運之際，為警當場查獲，並扣得該批未貼專賣憑證洋菸，完稅價格共計十九萬一千零五十元，再循線查獲乙○○，始查知上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告乙○○有罪部分：
一、右揭事實，業據上訴人乙○○於警訊、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第一頁背面、第二頁、偵查卷第二十三頁、原審卷第二十四頁、本院刑事卷九十年四月二十五日訊問筆錄），並有未貼專賣憑證洋菸ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌五千包、ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳＩＣ）牌五千包扣案足資佐證，且前開未貼專賣憑證洋菸被查獲時之完稅價格總額為十九萬一千零五十元，有臺灣省菸酒公賣局高雄分局八十九年二月十四日八九公高局查字第○○八八九號函一紙附卷可稽，足證該批洋菸之數額顯已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告管制物品及其數額之丙類第一項規定完稅價格十萬元數額以上，此外並有查獲違反台灣省內菸酒暫行條例案件扣押物品表、贓（證）物保管切結書各一紙在卷可參，被告自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、按懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件，故不論為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪（最高法院八十二年度第三次刑事庭會議決議及八十四年度台上字第二五二五號判例參照）。又「運送」與「藏匿」同為前揭規定之犯罪構成要件行為態樣之一，同理可推，該條項之藏匿私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，亦不以藏匿他人所有或持有之走私物品為要件，故不論為他人藏匿或為自己藏匿，亦均應成立藏匿走私物品罪；而上開條項所規定之「運送」、「銷售」及「藏匿」行為彼此之間，並無相互當然包括或內含之性質，故應屬數個各別獨立成罪之行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連犯、連續犯或數罪併罰之關係者，即應依牽連犯、連續犯或數罪併罰之規定論處。再按銷售與販賣不同，所謂「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祗須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以果以得利為必要，亦有最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字二五ＯＯ號、六十八年台上字第六Ｏ六號等判例可資參照。是以被告乙○○基於營利之意圖，販入、運送私運管制進口逾公告數額未貼專賣憑證之走私洋菸，未及賣出即被查獲，核其所為，係犯懲治走私條例第三條第一項之運送、藏匿私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼憑證之菸類罪。又被告乙○○運送、藏匿之目的既在於販賣，是其所犯上開三罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之運送走私物品罪處斷。另公訴人於起訴法條雖漏載運送、藏匿私運走私物品罪部分，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，本院自得予以審理。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於前開時、地，販入該批洋菸準備轉售圖利，因認被告乙○○另涉犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪嫌等情。惟按懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪，所指「銷售」與販賣有別，故以營利為目的，販入走私物品，如尚未進行於銷售應交付買賣標的物及價金部分之動作者，即不能以已著手銷售物品罪相繩，而本件被告乙○○販入該批洋菸後尚未賣出，即為警查獲，業據被告乙○○供承在卷，且證人即查獲之員警 林壬癸 於本院審理時到庭亦證述：「我們跟監小轎車到查獲地點，停在廂型車旁邊，我們上前去叫他打開廂型車旁邊車門，打開裡面都是洋菸，他說他替乙○○載，一趟一千五百元」「（問：當時廂型車啟動了沒有？）答：都還沒有啟動，還停放在地下室」（見本院刑事卷九十年四月三十日訊問筆錄）等語屬實，且亦無其他證據足資認定被告乙○○販入之洋菸確已有售出之事實，是被告乙○○販入之該批洋菸既未售出，則與「銷售」之要件不合，自不得以懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪相繩，本應就被告乙○○所涉此部分事實為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭有罪之販賣未貼專賣憑證之菸類罪部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審因而依懲治走私條例第三條第一項、第十一條，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告乙○○運送走私物品意圖販賣圖利之行為，足以助長走私，影響課稅公平，且擾亂國內菸品價格市場之健全發展，影響國家經濟，惡性非輕，惟念其未有前科紀錄，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，素行尚稱良好，且犯後坦承犯行，態度良好，暨扣案洋菸尚未流入市面，未造成實質損害等一切情狀，從輕量處有期徒刑六月。又刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，其第一項前段規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，本件上訴人乙○○犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，應適用裁判時之法律，故依刑法第二條第一項前段之規定，就被告乙○○所宣告之徒刑六月，併予諭知易科罰金之折算標準。並說明被告乙○○行為尚不構成銷售走私貨品罪，其不另為無罪諭知之理由。並說明扣案未貼專賣憑證之ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌五千包、ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳＩＣ）牌五千包，係被告乙○○違反台灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸類，併依該條例第四十條第一款宣告沒收；至車牌號碼0000000號自用箱型車一部，雖係被告乙○○所有供犯罪所用之物，有行車執照影本一紙附於警卷可按，然審酌被告乙○○犯罪所得及所生危害等情，若予沒收，恐失之過重，其不另依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收車輛之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，檢察官就被告部分一併上訴，均為無理由，均應予駁回。
乙、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○夥同被告乙○○均明知綽號「阿仁」之不詳姓名男子持有私運丙項管制物品進口逾公告數額十萬元之洋菸，竟基於販賣未貼專賣憑證
之菸類及藏匿私運管制物品之犯意，於八十八年九月二十日許，向該綽號「阿仁」之不詳姓名男子販入未貼專賣憑證之菸類計七星牌洋菸五千包及大衛杜夫牌洋菸五千包，並由被告乙○○將所販入之上述走私物品未稅洋菸，以自有車號0000000號箱型車載運，並於當日中午開至高雄市○○區○○街○○○號隔壁地下停車場內藏匿準備轉售圖利。嗣於當日下午十六時許，由被告甲○○正要轉運出去銷售時，為警在上址當場查獲，因認被告甲○○共同涉犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼憑證之菸類罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○共同涉有前揭銷售走私物品及販賣未貼憑證之菸類之罪嫌，無非係以被告甲○○及乙○○於警訊中之自白，且當場查扣被告乙○○所有車號0000000號箱型車裝載七星牌洋菸五千包及大衛杜夫牌洋菸五千包，完稅價格超過十萬元之公告數額，及被告甲○○正要開離被警當場捕獲等情，為其論罪之主要依據。
三、訊之被告甲○○固坦承有於前揭時、地正欲開被告乙○○所有之上開箱型車時，即為警查獲之事實，惟堅決否認有何銷售走私物品及販賣未貼憑證之菸類之犯行，辯稱：我是前幾天去跟乙○○借車子，當時我好像有掉東西在他的車子上，我是去找乙○○，是乙○○要我幫他把車子開到塩埕國中附近，有告訴我車內是洋菸，但不知道是未稅洋菸，剛要開走時，就被查獲等語。經查：共同被告乙○○於原審審理時始終供稱：「‧‧‧那天是我扣呼叫器給甲○○，請他幫忙把車開到塩埕國小附近，我沒有告訴甲○○車上裝的是「未稅洋菸」（見原審卷第二十四頁）、「我沒有告訴他車裡有裝未稅洋菸」（見原審卷第二十四頁背面）「（問：有無告訴甲○○那是未稅洋菸）答：我只說那是菸而已」（見原審卷第四十二頁）等語，又證人即當場查獲之員警林壬癸於原審審理時陳稱：「是線民據報，當時由甲○○所開的車子是有載有未稅洋菸我們才跟監，跟到地下停車場，他的車子停在箱型車旁，我們請甲○○打開箱型車的車門檢查發現裡面有未稅洋菸一萬多包，放在箱型車後面的空間內」「（問：當時甲○○還沒有去開箱型車？）答：還沒有」（見原審卷第五十二頁）、於本院訊問時亦陳稱：「（問：當時廂型車啟動了沒有？）答：都還沒有啟動」「我們跟監小轎車到查獲地點，停在廂型車旁邊，我們上前去叫他打開廂型車旁邊車門，打開裡面都是洋菸，他說他替乙○○載，一趟一千五百元」「（問：當時廂型車啟動了沒有？）答：都還沒有啟動，還停放在地下室」（見本院刑事卷九十年四月三十日訊問筆錄）等語，顯見被告甲○○確係受被告乙○○之僱用，欲載運該批洋菸至鹽埕國中附近停放，但尚未及載運該批洋菸即為警查獲。再參以證人林壬癸於原審證稱：「（問：當時查獲香菸如何包裝？）答：用紙箱子裝，共裝二十箱」（見原審卷第五十二頁）等語，雖在車號00－0000號廂型車內留有甲○○的名片，甲○○在查獲之前就有使用過該車號00－0000號廂型車，惟被告乙○○在偵查中供述：「車是我的，我空車開去停，我人去光復戲院看電影，貨何人裝的我不知道」等語，亦僅能認為被告甲○○曾使用過該車號00－0000號廂型車，尚難據此認為被告甲○○即為裝貨之人。綜上所述，被告甲○○既未啟動箱型車，顯然尚未著手運送之行為即遭警逮捕，被告甲○○既尚未著手搬運之行為即遭警逮捕，其即尚未著手運送構成要件之行為，而搬運走私物品又未處罰未遂犯，又該批走私洋菸係共同被告乙○○所有，非被告甲○○所有，已如前述，自難論被告甲○○以共同銷售、販賣、藏匿或搬運之罪責，尚難僅以被告甲○○為警查獲該批未貼專賣憑證洋菸時在車旁，而遽以認定被告甲○○有與被告乙○○共犯懲治走私條例第三條第一項之搬運、銷售走私物品罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼憑證之菸類之犯行。此外復查無其他積極證據足資審認被告甲○○確有公訴人所指前揭之犯行，其犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能證明被告甲○○犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年五月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官魏文常中華民國九十年五月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第三條第一項運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑拘役或科或併科五千元以下罰金。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。
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