裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第304號刑事判決
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第304號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣臺南監獄執行中，暫寄押於臺
灣高雄第二監獄）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度簡上字第1155號中華民國98年3月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第25427號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）與 徐廉成 （業經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2269號判處竊盜罪有期徒刑6月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國97年4月14日凌晨4時許，在桃園縣八德市○○路與大和路口，由徐廉成在旁把風，被告以自備鑰匙1支開啟車門後，共同竊取被害人丙○○所有停放該處之車牌00-0000號自小客車1輛，得手後交由徐廉成使用。 嗣徐廉成 於97年4月14日中午12時50分許，在桃園縣○○鄉○○街○○○號前，準備駕駛該車時，為警查獲，並扣得鑰匙1支。因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序時已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第34頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告均已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體方面：
一、公訴人認被告涉犯竊盜罪嫌，係以㈠證人徐廉成之證述，㈡證人 許麗蓉 之證述，㈢贓物認領保管單、查獲照片、扣案鑰匙1支，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何竊盜情事，辯稱：案發時間 伊人 在高雄，並沒有與徐廉成共同行竊等語。經查：
㈠經本院詳觀公訴人上開所舉之證據，除證人徐廉成之證述外
，公訴人所提出之其他證據，如證人許麗蓉之證述、贓物認領保管單、查獲照片、扣案鑰匙等，均僅得以證明被害人丙○○所有車牌號碼00-0000號自小客車（下稱上開自小客車），於97年4月14日4時許，在桃園縣八德市○○路與大和路口遭竊取，且徐廉成於97年4月14日中午12時50分許，在桃園縣○○鄉○○街○○○號前，準備駕駛該車時為警查獲，並遭警扣得鑰匙1支等情，惟均不足以證明被告有與徐廉成共同竊盜上開自小客車之事實。是本案公訴人上開所舉之證據，除證人徐廉成之證述外，並無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指共同竊盜之犯行，合先敘明。
㈡關於上開自小客車之來源，證人徐廉成於97年9月25日檢察
官偵查中雖證稱：在庭被告乙○○就是跟我一起去偷上開自小客車的人，我開車載被告到場，我在車上把風，他下車去偷等語（見偵二卷第14至16頁）；復於原審審理時證稱：我找工作需要車，被告說要找給我，就帶我去桃園市八德市，叫我在那邊等一下，之後就牽1台車給我等語（見原審卷第83頁）。然查，經本院詳閱卷內事證及證人徐廉成先後證述內容，證人徐廉成係於97年4月14日中午12時50分許，在桃園縣○○鄉○○街○○○號前，準備駕駛上開自小客車時為警查獲，並扣得汽車鑰匙1支，而證人徐廉成於查獲當日第一次警詢時，就上開自小客車之來源，係證稱：由綽號「 阿志 」的男子即被告乙○○所竊取，於97年4月13日22時至23時許，在我位於桃園縣○○鄉○○路○○○號住處門口交給我使用，並交給我鑰匙，沒有跟我說車子的來源為何，我不知是失竊贓車等語（見偵一卷第9至10頁）；嗣經警進一步調查，證人徐廉成始於97年6月5日警詢時陳稱：為警查獲時，我想說竊盜部分不要承認，我只想說使用贓物罪刑期比較輕，才這樣說等語（見偵一卷第73頁）。關於上開自小客車之來源，證人徐廉成前後證述情節不一，顯見證人徐廉成之證述並非全然真實可信，而有說謊卸責之可能。
㈢又證人徐廉成於第一次警詢時，經警詢問如何與被告聯絡乙
情，其證稱：被告所使用的電話號碼是0000000000號，我都是打電話與他聯絡的，97年4月13日是他主動打0000000000號電話跟我聯絡，並於13日晚上10時許駕駛白色自小客車來找我等語（見偵一卷第10頁背面）；而其於97年4月14日在臺灣桃園地方法院檢察署經檢察官訊問時，仍陳稱：自小客車是我跟乙○○借的，不知道那是他偷的，我是打0000000000號電話與乙○○聯絡，他住桃園，我都是打電話給他，該車是00年4月13日他交給我，不是我偷的等語（見偵一卷第45至46頁）。然經本院比對卷附證人徐廉成所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，於97年4月13、14日，被告所持用之0000000000號行動電話均未與0000000000號行動電話聯絡乙節，有通聯紀錄1份在卷可佐（見偵一卷第53至54頁）。顯見證人徐廉成上開所述案發當日如何與被告聯繫見面等情，並非實在。
㈣就案發當日如何到竊盜現場行竊乙節，證人徐廉成前於檢察
官偵訊中證稱：係由我開車載被告到現場等語（見偵二卷第15頁），然其於原審審理證稱：是被告開車載我等語（見原審卷第84頁），其先後所述明顯歧異。另就被告共同行竊之過程，即被告竊盜當日開什麼車載證人徐廉成到竊盜現場，如何行竊乙節，證人徐廉成於原審審理時證稱：「（被告問：我【指被告】開什麼車？）我不知道」、「（問：如何偷車？）沒有看到」等語（見原審卷第84、85頁）。苟被告確有證人徐廉成上開偵查及原審中所述「被告有一起前往行竊」之情，則何以證人徐廉成就被告共同行竊之過程無法清楚描述？自足使本院產生合理之懷疑。
㈤經原審依職權調取本案被害人丙○○所有車牌號碼00-0000
號自小客車內指紋等跡證鑑驗相關資料，於上開自小客車及車內物品上均未驗得被告之指紋，且其中在車內照後鏡上所採得編號5之指紋1枚，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，與甲○○指紋卡右拇指指紋相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年5月15日刑紋字第0970071062號鑑驗書及所附指紋卡、現場照片等資料在卷可稽（見原審卷第61至70頁）。是本案遭竊之車牌號碼00-0000號自小客車上並未採得被告之指紋等相關跡證，反而在通常係駕駛或坐於副駕駛座之人始會觸及之「車內後照鏡上」採得案外人甲○○之指紋，則被告是否有與證人徐廉成共同竊取上開自小客車，確屬可疑？亦乏現場跡證可資證明。
㈥此外，證人徐廉成與被告僅係普通朋友，沒有很熟，是經朋
友介紹認識的等情，業經證人徐廉成於檢察官偵查中證述在卷（見偵一卷第70頁）。且本案既係證人徐廉成要找工作需使用汽車，則衡諸常情，被告與證人徐廉成既非深交至親，被告又何須干冒刑責為證人徐廉成竊取汽車？足認被告實無竊取上開自小客車之動機，亦甚明灼。
㈦參以證人甲○○於本院審理時證稱：97年4月14日我沒有在
桃園縣八德市○○路與大和路口偷一部車牌號碼00-0000號自小客車，車內為何會有我的指紋，我也不知道，我那時是被徐廉成載，因為當時我有在桃園吸毒，徐廉成那時剛好在桃園，我打電話給他，他就開車到八德市○○路我大姐那邊載我，徐廉成去載我的時候，車上沒有其他人，當時我也沒有看到被告，後來也沒有把該車交給在庭的被告；我不認識被告，被告與徐廉成是否認識我不知道，當時我不知道該車是贓車，徐廉成沒有跟我說是贓車，也沒有跟我說車子是誰的，為何徐廉成會說上開自小客車是被告偷的，是因為徐廉成要討交保等語（見本院卷第60至62頁）。 益徵 被告確未與證人徐廉成共同竊取上開自小客車，洵可認定。
二、綜上所述，公訴人所舉之證據，除證人徐廉成之證述外，其他證據均不足以證明被告有公訴意旨所指共同竊盜之犯行，而證人徐廉成之證述，依上揭說明，已有前後不一、所述不實及與常情不符之處，復乏現場跡證及其他補強證據可資佐憑，尚難僅憑證人徐廉成有瑕疵之證述，而遽為不利於被告之認定。職是，公訴人所舉前開證據，並不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使本院無從形成有罪之確信，則依「罪證有疑利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之竊盜犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
三、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年6月19日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年6月19日
書記官黃富美