裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第201號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴字第201號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣嘉義戒治所強制戒治中）指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因重傷害未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第823號、97年度偵字第1095號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈貳顆均沒收。又使人受重傷未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。應執行有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈貳顆均沒收。
事實
一、丁○○前曾：⑴因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度易字第1277號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定；⑵再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以83年度上更一字第157號判決判處有期徒刑5年2月，嗣經最高法院以84年度台上字第1132號判決駁回上訴確定；上開2罪經裁定應執行有期徒刑5年4月；⑶因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第866號判決應執行有期徒刑3年5月確定。前述各罪經入監接續執行後，於民國88年3月31日縮短刑期假釋出監。⑷因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度易字第1007號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定。前述編號⑴至⑶案件經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年6月12日，而與編號⑷之案件接續執行，於94年6月26日縮短刑期執行完畢。詎丁○○猶不知悔改，而為下列犯行：
(一)丁○○明知可發射子彈具殺傷力之槍枝以及具殺傷力之子彈均為管制物品，未經主管機關許可不得寄藏、持有，竟未經許可，於83年間某日，在嘉義縣○○鄉○○○村○路邊，受友人 何旺銘 （起訴書誤載為何旺明，業已於85年間死亡）之委託，收受保管仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號，下稱改造手槍），以及具有殺傷力之子彈5顆（含口徑9mm之制式子彈3顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆，以下合稱子彈），旋即將上開改造手槍及子彈攜至其位於嘉義縣民雄鄉寮頂村頂寮38號之住處寄藏。
(二)嗣於97年1月28日，丁○○因懷疑甲○○之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「政府」之男子向警方舉發其施用毒品，乃透過不知情之丙○○邀約甲○○於嘉義市○區○○街○○巷內之嘉義公園處碰面。丁○○於當日下午16時15分許偕同乙○○以及真實姓名年籍不詳、綽號「黑肉」之友人抵達現場，甲○○則由戊○○陪同到場，嗣因丁○○要求甲○○帶伊前往「政府」住處，甲○○予以拒絕，兩人遂發生言語衝突，丁○○一時氣憤，雖可預見持槍射擊人之腹部，將導致身體或健康受有重大不治或難治之傷害，竟仍不違背其本意，基於重傷害之未必故意，持上開改造手槍及子彈朝甲○○之腹部發射1槍，致甲○○受有腹部穿刺傷併腸繫膜損傷及左腎挫傷、腰椎第四節粉碎性骨折併神經損傷等傷害，嗣經送醫急救，始未達重傷害之程度而不遂。丁○○見甲○○受傷倒地後，隨即駕駛車牌號碼0000000號自用小客車逃逸。嗣經警調閱路口監視器畫面後，得知丁○○涉有重嫌，並經查訪得知丁○○藏匿於嘉義縣○○鄉○○村○路○號處，乃於97年1月29日14時30分許前往搜捕，並扣得前開改造手槍1支以及剩餘之子彈4顆（含制式子彈2顆、非制式子彈2顆），而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送以及甲○○訴由嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書2份，係依前述規定及作業程式，由嘉義縣警察局以及嘉義市警察局第二分局分別將扣案改造槍彈、已擊發之彈頭及彈殼送交內政部警政署刑事警察局為鑑定後，由該局所出具之鑑定報告，揆諸前揭說明，自有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程式表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，對於財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）診斷證明書、嘉義市警察局現場勘查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等下列本院採為認定事實基礎之供述證據，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審判期日一一提示供其等表示意見，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不法情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為本件認定事實之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、犯罪事實一（一）之寄藏改造手槍及子彈部分：
(一)被告係於83年間受友人何旺銘之委託保管改造手槍及子彈5顆，而將之寄藏於嘉義縣民雄鄉寮頂村頂寮38號之住處等情，業據被告迭於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見嘉義縣警察局嘉縣警刑偵二字第0970076134號卷，下稱縣警局警卷，第3頁；臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第823號卷，下稱823號偵卷，第16頁；本院97年度訴字第201號卷，下稱本院卷，第174至175、178、180頁）。
(二)此外復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見縣警局警卷第9至12、15至16頁）在卷可佐，另有改造手槍1支、子彈4顆扣案可憑。而扣案改造手槍經初步檢視，認槍枝結構完整、槍管暢通、具擊發機構並可發揮功能，屬管制槍枝之可能性較大，有嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表在卷足稽（見縣警局警卷第20至24頁）；復經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案之改造手槍係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，送鑑時撞針遭底火皿卡住，經排除後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈4顆，其中2顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另2顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；有內政部警政署刑事警察局97年2月21日刑鑑字第0970018295號槍彈鑑定書在卷可佐（見偵卷第23至28頁）。另由告訴人甲○○體內取出之彈頭以及在案發現場即嘉義市○○街○○巷口扣得之彈殼各1顆，經送鑑定結果，彈頭認係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，彈殼認係已擊發之口徑9mm（
9×19mm）制式彈殼，復有內政部警政署刑事警察局97年3月20日刑鑑字第0970034358號槍彈鑑定書附卷可參（見本院卷第30至32頁），該子彈既用於槍擊告訴人甲○○而致其受傷，顯具有殺傷力無疑。綜上足認被告具任意性之自白與事實相符，其寄藏改造手槍及子彈之犯行堪以認定。
二、犯罪事實一（二）之重傷害未遂部分：訊據被告 固坦承 曾於上揭犯罪事實欄所載時、地開槍射擊告訴人甲○○，惟矢口否認有何重傷害之犯意，辯稱：案發當時伊距離告訴人甲○○約有4、5公尺，只是要開槍嚇一嚇告訴人甲○○，並未瞄準其腹部射擊云云。惟查：
(一)被告係於上揭時、地持槍朝告訴人甲○○之腹部射擊，告訴人甲○○經送聖馬爾定醫院急救後，診斷受有腹部穿刺傷併腸繫膜損傷及左腎挫傷、腰椎第四節粉碎性骨折併神經損傷之傷害等情，業經告訴人甲○○於偵查及本院審理中證述纂詳（見偵卷第40至41頁、本院卷第97至108頁），並有嘉義市警察局現場勘查報告、聖馬爾定醫院診斷證明書、路口監視器畫面翻拍照片、車號查詢車籍基本資料（見嘉義市警察局第二分局嘉市警二偵字第0970000608號卷，下稱第二分局警卷，第23、24至42頁）在卷可佐。另經本院函詢聖馬爾定醫院告訴人甲○○所受槍擊對於其身體或健康有無造成任何重大不治或難治之傷害，該院函覆略以：告訴人甲○○遭槍擊當日住院行緊急腹部探查及腰椎減壓固定手術，目前門診追蹤，可行走，但右下肢仍較無力；有聖馬爾定醫院97年6月17日(97)惠醫字第0686號函暨所附告訴人甲○○之病歷資料（見本院卷第25頁）在卷可憑。堪認告訴人甲○○確遭被告槍擊腹部而受有前述傷害，惟尚未達重傷程度。
(二)被告雖以前詞置辯，然查：
1、被告於警詢中自承案發當日係因雙方言談中告訴人甲○○對伊大聲兇，並欲出手毆打伊，伊始持改造手槍朝告訴人甲○○之身體開1槍（見縣警局警卷第3頁）；嗣於偵查中改稱：案發當日伊本來是朝甲○○的腳開槍，因為槍枝後座力關係才打到告訴人甲○○的腹部（見偵卷第34頁）；又於本院訊問及準備程序中改稱：當時槍拿起來是瞄準告訴人甲○○的腳，是要開槍射甲○○的腳，因為甲○○突然跑過來要打伊，才會射到甲○○的肚子（見本院卷第16、44頁）；末於本院審理中供稱：開槍時沒有瞄準何處，是槍拿起來朝下開槍（見本院卷第177頁）。其供述前後不一，是否可採，已非無疑。
2、被告雖辯稱其案發當時與告訴人甲○○相距4、5公尺，惟被告自承其當日之所以與告訴人甲○○相約見面，是因為伊借錢給告訴人甲○○之友人即綽號為「政府」者，「政府」非僅未還錢，且報警說伊吸毒，因此伊要找「政府」（見本院卷第179頁）；參以被告自承其當日係用平常說話的語調與告訴人甲○○交談，非大聲喊叫（見本院卷第179至180頁），案發時復為下午4點多，正值一般民眾運動時間，再依證人乙○○之證述，當時旁邊有其他人走來走去，不是很安靜（見本院卷第121頁）；衡情案發之際，被告應無可能與告訴人甲○○相距4、5公尺之遙，而大聲談論他人舉報被告吸毒、被告欲找該人尋仇之事。另案發當時尚為日間，天氣晴朗（見第二分局警卷第24頁之現場勘查報告），視線應屬良好，被告復稱其當兵時有射擊之經驗，83年間何旺銘亦曾要求伊去舞廳開槍（見本院卷第178頁），堪認被告應係在與告訴人甲○○相距不遠、視線良好之情況下開槍射擊告訴人甲○○之腹部。
3、被告另辯稱其係要射擊告訴人甲○○之腳部，因甲○○移動而誤擊中腹部，又辯稱其僅是要嚇甲○○而向下開槍、未瞄準何處云云。惟當日被告係與乙○○以及綽號「黑肉」之兩名友人共同前往案發現場，並非勢單力孤，其若係為嚇阻告訴人甲○○，只需取出槍枝甚或對空鳴槍即可，何需持槍往告訴人甲○○方向射擊？且若如被告所辯，其係持槍往告訴人甲○○之腳部射擊，因甲○○移動而誤中腹部，則被告既有開槍射擊之經驗，復曾長期寄藏槍、彈，當可預見以改造手槍安裝制式子彈後開槍射擊他人之腳部，將導致腳部嚴重受傷，而毀敗或嚴重減損他人下肢之機能，亦屬重傷害，益證被告顯有使告訴人甲○○受重傷之犯意甚明。
4、證人乙○○雖於本院審理中證稱：案發時被告距離告訴人甲○○約4、5公尺，被告開槍時沒有刻意瞄準，好像是要開槍嚇告訴人甲○○（見本院卷第111頁）；惟其復證稱：被害人甲○○與被告發生衝突時，有人出來把甲○○拉住，公園內也有其他人走來走去（見本院卷第115至116、121頁）；另依證人丙○○於本院審理中當庭繪製之案發現場相關人員站立位置圖（見本院卷第137頁），案發時證人丙○○係站在被告與告訴人甲○○中間偏右處；若如證人乙○○所述，被告未瞄準任何特定方向、部位即開槍射擊，如何避免誤擊告訴人甲○○以外之人？是證人乙○○前開證述顯有悖於常情。另證人丙○○雖於本院審理中證稱：被告開槍時距離告訴人甲○○約3公尺，其拿槍之後沒有瞄準就馬上開槍（見本院卷第125至126頁）；惟其復證稱：被告開槍時，伊自己是面對告訴人甲○○、背對被告，所以沒有看到被告開槍，只有聽到槍聲，衝突發生時被告及告訴人甲○○也有朝對方的方向靠近（見本院卷第130至131頁）；是證人丙○○證稱被告開槍時與告訴人甲○○相距約3公尺、未瞄準即開槍云云，顯非親眼所見，而係臆測之詞。故證人乙○○、丙○○所為前揭證述，均難採為有利於被告之認定。
(三)綜上堪認被告辯稱其無重傷害之犯意云云，顯係事後卸責之詞，尚難憑採。本件事證明確，其重傷害未遂之犯行亦堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、犯罪事實一（一）之寄藏改造手槍及子彈部分：
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）；次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，寄藏行為之終了既在法律修正公布施行後，自無行為後法律變更可言（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
(二)查本件被告雖於83年間某日起即未經許可寄藏扣案改造手槍
1支、子彈5顆，而成立未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍、具殺傷力之子彈罪，惟其繼續寄藏改造手槍及子彈之行為係至為警查獲之97年1月29日始告完結。是槍砲彈藥刀械管制條例以及刑法之相關規定，雖曾分別於94年1月28日、95年7月1日修正施行，惟被告寄藏行為之終了時，既在槍砲彈藥刀械管制條例以及刑法修正施行後，自應逕依修正後之規定論處，尚不生新舊法比較適用問題。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及同法第12條第4項之寄藏子彈罪；起訴書所犯法條欄原載被告持有改造手槍部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，尚有誤解，業經蒞庭公訴人變更起訴法條，認被告係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之持有子彈罪（見本院卷第43、49頁）。惟揆諸前揭說明，本件被告既係受寄而代為保管扣案改造手槍及子彈，其所為應屬寄藏改造手槍及子彈，其為寄藏而持有改造手槍、子彈之低度行為，均應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪；公訴意旨認被告係犯未經許可持有改造手槍、未經許可持有子彈罪，尚有未洽，惟其基本事實相同，本院自得予以審理，且因法條同一，故無變更起訴法條問題。又被告係一行為同時寄藏改造手槍及子彈，而觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。
(三)另被告迭於警詢、偵查及本院審理中供承其自何旺銘處收受之子彈共有5顆，參以被告曾於97年1月28日開槍射擊告訴人甲○○而使用1顆子彈，尚餘4顆子彈為警查扣，堪認其供稱受寄之子彈共有5顆，應屬實在。公訴意旨雖僅敘及被告自友人何旺銘處收受4顆子彈（含制式子彈2顆、非制式子彈2顆），惟被告係以一行為同時寄藏5顆子彈，為單純一罪，本院自得併予審理，附此敘明。
二、犯罪事實一（二）之重傷害未遂部分：
(一)按殺人未遂與傷害之區別，應以加害時有無意欲致人於死之殺意為斷；至於告訴人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準；因此，行為人是否具備殺人之故意，當就行為人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之程度等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例、85年度台上字第5611號判決要旨參照）。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟查：⒈被告曾於警詢中供稱伊案發當日預藏扣案改造手槍，本來是要針對告訴人甲○○之友人即綽號「政府」者報復，後來是因為告訴人甲○○欲出手毆打伊，才會開槍射擊甲○○（見縣警局警卷第3頁）；告訴人甲○○亦於本院審理中證稱其與被告係在監執行時認識，彼此間並無糾紛或恩怨讎隙（見本院卷第98至99頁）；案發當日既僅係因被告要求告訴人甲○○帶其前往「政府」住處未果，而引發口角衝突，衡情被告應無殺害告訴人甲○○之動機；⒉被告當日所使用之兇器雖為改造手槍，但其與告訴人甲○○於案發當時相距不遠，業經本院認定如前，當時復為日間、視線良好，被告並供稱當時改造手槍內裝有5顆子彈（見本院卷第177頁），其若有殺害告訴人甲○○之意，應可逕朝甲○○之頭部、胸部等致命部位連續射擊，惟被告係朝告訴人甲○○之腹部射擊1槍後，旋即駕車逃逸；⒊另案發當時在場之證人乙○○、丙○○及告訴人甲○○均於本院審理中一致證稱：被告在開槍前後未說要讓告訴人甲○○死的話、開槍完後亦未再打或罵甲○○，當時被告應該有機會再開第2槍，但被告開1槍後就逃離現場（見本院卷第104至105、118至120、126至
127頁）。綜上堪認被告應係因一時氣憤，始基於重傷害之未必故意開槍射擊告訴人甲○○，其應無殺人之犯意甚明。公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條而為審理。
(二)按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。被告可預見持槍射擊人之腹部，將導致身體或健康受有重大不治或難治之傷害，竟仍不違背其本意，而持槍朝告訴人甲○○之腹部射擊，嗣因告訴人甲○○經送醫急救得當而未發生重傷害之結果。是核被告此部分所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。
三、被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度易字第1277號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以83年度上更一字第157號判決判處有期徒刑5年2月，嗣經最高法院以84年度台上字第1132號判決駁回上訴確定；上開2罪經裁定應執行有期徒刑5年4月；復因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第866號判決應執行有期徒刑3年5月確定；前述各罪經入監接續執行後，於88年3月31日縮短刑期假釋出監；其後又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度易字第1007號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定；與撤銷假釋後應執行之殘刑有期徒刑4年6月12日接續執行，於94年6月26日縮短刑期執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、重傷害未遂2罪，均應依刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑。另被告所犯重傷害未遂罪部分，其已著手實行重傷害之行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減；並依刑法第70條之規定，先加重後減輕之。
四、再未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均屬一罪，不得割裂，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷，如已非法持有槍、彈，事後另行起意犯罪；或意圖犯某罪而持有槍、彈，卻持之犯他罪，均應以數罪論處（最高法院95年度台上字第
913號判決、96年度台上字第6905號判決意旨參照）。本件被告係自83年間即受託寄藏扣案改造手槍及子彈，嗣於97年
1月28日因與告訴人甲○○發生口角衝突，一時氣憤而另基於重傷害之未必故意，開槍射擊告訴人甲○○。其所犯前述
2罪顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、爰依被告之供述（見本院卷第180頁）及卷附其前案紀錄表，審酌：被告國中畢業之智識程度，前係從事純水系統配管工作、與母親共同生活，有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品等前案紀錄，素行非佳，明知寄藏改造手槍及子彈係屬違法行為，竟仍為之，且寄藏之時間長達十餘年，對社會潛在危害非輕，惟其犯後自警詢時即坦承寄藏改造手槍及子彈之犯行，態度尚稱良好；又其明知持槍射擊人之身體可能造成嚴重傷害，竟僅因細故與告訴人甲○○發生口角衝突，即開槍射擊告訴人甲○○，犯後雖坦承傷害犯行，惟仍辯稱無重傷害之犯意，且一再諉稱係因告訴人甲○○態度不佳而引發衝突，尚難認被告就此部分犯行有真切之悔意，並審酌告訴人甲○○所受傷害程度，以及被告迄未與告訴人甲○○達成和解賠償其所受損失等一切情狀，就其所犯2罪分別量處如
主文所示之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。至公訴人雖請求就殺人未遂部分量處被告有期徒刑15年，就持有改造槍枝部分量處被告有期徒刑
8年，定應執行有期徒刑20年；惟本院經審理後認被告應係犯重傷害未遂罪，業如前述，且按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院94年度台上字第2738號、94年度台上字第3458號判決意旨參照），本院審酌刑法第57條各款臚列情事，認就被告所犯2罪分別科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，公訴人之求刑尚屬過重，附此敘明。
六、被告寄藏之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）經鑑定認具殺傷力；子彈5顆（含制式子彈3顆、非制式子彈2顆），其中4顆（含制式子彈2顆、非制式子彈2顆）為警查扣後，經送鑑定採樣制式子彈、非制式子彈各1顆試射，認均具殺傷力；另1顆制式子彈則已於被告槍傷告訴人甲○○時擊發而可確認具殺傷力，有前引2份槍彈鑑定書在卷可佐。是扣案改造手槍1支、經鑑定試射後所餘子彈2顆（含制式子彈1顆、非制式子彈1顆），均屬違禁物，扣案改造手槍且係被告持以供本件重傷害未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
至前述被告槍傷告訴人甲○○時擊發之子彈1顆、送鑑定時試射之子彈2顆，均已擊發，僅餘彈殼等而不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。另扣案之改造玩具槍，經鑑定為空氣槍，槍枝管制編號0000000000，計算其動能為6.8焦耳，不具殺傷力，有前引97年2月21日槍彈鑑定書在卷可參（見偵卷第24至25頁），非屬違禁物，亦非供本件犯罪所用之物，尚不得予以沒收。至警方查獲被告時同時扣得之電子秤、斜削吸管、注射針筒、夾鍊袋、塑膠袋、葡萄糖、海洛因等物，則係被告另涉毒品案之證物，均與本件犯行無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第278條第3項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江金星到庭執行職務中華民國97年8月21日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官鄭雅文法官陳蒨儀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年8月26日
書記官楊國色附錄本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。