裁判字號：最高法院100年台上字第415號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四一五號上訴人 王義彰 選任辯護人 孫隆賢 律師上訴人 陳明義 選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月六日第二審更審判決（九十九年度上重更㈢字第九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判均論處上訴人王義彰、陳明義二人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人及共同遺棄屍體二罪刑（前者均判處無期徒刑，禠奪公權終身），並皆依數罪併罰之例，定其等應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，但其原有之證據能力並不因而喪失。因之被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。然該被告以外之人於審判外之陳述，如與 渠嗣 於審判中之供證，並無不符，要不能因該被告以外之人嗣於審判中已經交互詰問，即認渠審判外之陳述，亦具備證據之適格。又上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有較可信之特別情況？非無疑問。是原判決理由以被告以外之人於審判外之陳述，倘法院已經依當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，當事人之反對詰問權亦已受到保障，因認該等審判外陳述除有其他法定事由，應認其已得透過審判程序之詰問檢驗，取得證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格。此項論斷之法律見解，不無可議。則原判決理由以證人即共同被告陳明義警詢所供對王義彰而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因陳明義已於第一審、原審法院上訴及第二次更審審理時到庭經王義彰對之行交互詰問，給予 王某 程序權利保障。因認陳明義警詢之陳述，對王義彰當然取得作為證據資格，其中相符部分，應有證據能力，依上開說明，自非允洽。另又說明斟酌陳明義於上開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始製作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為陳述。並就其警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內證人陳○○、杜○○、蕭○○平證詞及法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第一二二三號鑑定書內容及證明犯罪事實存否所「必要」，因認陳明義於警詢所為與渠審理中證言不符部分，亦具有證據能力（見原判決第五、六頁）。然所指共同被告陳明義警詢之審判外陳述，與渠嗣於審判中經交互詰問所為供證之「不符部分」，究其內容為何，如何不符，並不明瞭，且又以其審判外陳述係出於任意性之一端，即認其應具備「較可信之特別情況」之要件，乃執之為王義彰犯罪之論據，按諸上開說明，自屬採證違法。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力等之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。王義彰之選任辯護人於原審此次更審已具狀就證人 陳文賢 之警詢供述，主張係審判外陳述，應無證據能力（見原審更㈢卷一第五十八頁）。而原判決於理由內對該證人警詢之審判外陳述，並未敘明究有何得認為具有證據能力之例外情形，乃遽採為上訴人等二人犯罪論據之一（見原判決第九頁），自嫌判決理由不備，且屬採證違法。㈢陳明義之選任辯護人於原審一再質疑 陳某 警詢自白之任意性，並主張陳明義於九十三年八月十五日二十時二十分之警詢錄音帶，既經查無下文，所為聲請勘驗該警詢錄音，已不可能，倘檢警無正當理由未能提出陳明義之警詢錄音帶，依罪疑利於被告之原則，陳明義該警詢筆錄之製作，應認違背刑事訴訟法第一百條之一第一項規定，即不足以證明陳明義警詢陳述之任意性，其證據能力應予排除（見原審更㈢卷第六十九頁背面至七十頁背面、第三○七頁正背面）。原判決理由雖以陳明義於九十三年八月十五日以後之警詢筆錄，警方並未有任何強暴、脅迫行為，業據陳某供明在卷，難認渠該次警詢筆錄，係出於強暴、脅迫所為。且被告警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，縱未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄不得採信，因認陳明義九十三年八月十五日警詢錄音帶固無法尋獲，有原審法院九十五年三月二十九日公務電話紀錄表可憑，尚不能據此認陳明義之警詢筆錄不可採（見原判決第四頁）。然陳明義上開警詢筆錄之製作倘無刑事訴訟法第一百條之一第一項但書所規定例外情形，而未同時錄音或錄影，即屬違背該條項程序規定所取得之證據，其證據能力之有無，自應依同法第一百五十八條之四規定予以權衡酌定。原判決理由既認其「未經全程錄音，詢問程序不無瑕疵」，又謂不能因之認其警詢自白筆錄不得採信，亦即認其仍具證據能力，此項論敘未免於法失據。再桃園縣政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）偵查 佐呂志衛 於原審更審前以公務電話聯繫時，雖復稱並無陳明義九十三年八月十五日二十時二十分之警詢錄音帶（見原審上訴卷第七十頁）。然依龜山分局將本案移送台灣桃園地方法院檢察署之刑事案件報告書之「附送」欄內所載，其中包含警詢錄影帶乙捲、錄音帶八捲（見偵卷第一頁）。該分局嗣函復原審法院亦稱陳明義涉嫌妨害性自主案之偵訊錄音帶已附卷隨案移送台灣桃園地方法院檢察署等語。而承辦法官於該函上批示「確認卷內有無此錄音帶」，其旁固以鉛筆載稱「無」，並蓋有書記官職戳。然觀諸原審上訴卷「卷證標目」（乙）證物欄，即有錄影帶一捲、錄音帶八捲之記載，其旁並蓋有「本件贓證物已送台灣高等法院贓物庫」之語（見原審上訴卷第二、一一九頁），此似徵該陳明義之警詢錄音帶係存置於原審法院贓物庫。則原審既認有調取勘驗陳明義上開警詢錄音（影）帶必要，乃疏未注意其存置處所，致未為該必要調查，而以上情逕予肯認陳明義該警詢自白之任意性，其證據調查職責仍嫌未盡。㈣原判決於論罪科刑之理由內先係以刑法第二百二十二條第一項原規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，已於九十四年二月二日修正為：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑」。此部分比較新舊法結果，以新法較有利於上訴人等二人，依刑法第二條第一項後段規定，應適用新修正刑法。並以綜合適用修正前後之罪、刑相關規定予以比較，刑法第二百二十二條修正後本刑最高刑之規定，顯然較修正前之「無期徒刑」對陳明義有利，因認依刑法第二條第一項後段規定，應整體適用新修正刑法之有關規定（見原判決第二十四、二十五頁）。然其嗣則以王義彰持木棍重擊被害人Ａ女（其真實姓名、出生年月日等均詳卷）以為強制性交，合於刑法第二百二十二條第一項第八款之要件（漏載同條項第一款），因認上訴人等二人均係犯刑法第二百二十六條之一前段之二人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交而故意殺害被害人罪。並非認渠等係犯同法第二百二十二條之罪，而刑法第二百二十六條之一之法定刑為死刑或無期徒刑，此於九十四年二月二日修正前後並無不同。則原判決理由以同法第二百二十二條之法定刑於該次修正較之修正前為輕，遂認綜合比較結果，應以該次修正之新法有利於上訴人等二人，即不無判決理由前後矛盾及適用法則不當之違失。㈤原判決係依憑陳明義於警詢及偵、審中之供述，認案發當時王義彰確有持來源不明長約三十五公分、寬約六至十公分之棍棒猛力重擊Ａ女頭部數次之殺人犯行。而證人杜○○於原審此次更審審理到庭結證，供稱案發現場即○○縣○○鄉○○○○○路燈設置，但有相當距離，其間隔距離約兩個法庭長度，又稱該路燈係傍晚五、六點開燈，十一點熄燈等語。王義彰之選任辯護人因之以陳明義於第一審審理時證稱案發當時伊在距離約五十公尺處，見王義彰持上開木棍追打Ａ女之語，以案發當時九十三年八月十日，農曆為六月二十五日，深夜並無月光，依杜○○上開供證，該○○公園之路燈於晚上十一點既已熄燈，陳某所稱於五十公尺外見王義彰持木棍毆打Ａ女之供詞，顯違經驗法則，乃質疑陳某該項證詞之憑信性，而資為有利王義彰之辯解（見原審更㈢卷一第二一五頁正、背面、第二八九、二九○頁）。原判決對其此項有利之辯詞，未說明不足採之理由，尚嫌理由不備。㈥原審於判決事實認上訴人等二人基於殺人及強制性交之犯意聯絡，於王義彰以Ａ女之牛仔褲纏繞其頸部後，陳明義則以雙手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，數分鐘後，Ａ女停止抗拒，惟尚未死亡，王義彰命陳明義走開一下，陳某遂步行至附近等候，王義彰則趁Ａ女不能抗拒情況下，抓住尚在掙扎抵抗、低聲呼救之Ａ女雙手，將其陰莖插入Ａ女陰道，對之性交得逞，再承前殺人犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，Ａ女因全身及頭部鈍挫傷，致顱內硬腦膜下腔出血，再遭扼頸及悶縊，終因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡。陳明義離開十分鐘許後，走回Ａ女倒地處，見王義彰正在穿褲子，而Ａ女業已死亡等情。依此，陳明義固於王義彰以Ａ女之牛仔褲纏繞其頸部時，用雙手壓制Ａ女雙腳，並以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，而使Ａ女無法抗拒，但渠隨後即依王某之言，暫避至附近等候，其時Ａ女並未死亡。而王義彰係於陳明義離去後，對Ａ女強制性交得逞，再承前殺人犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，終使Ａ女因傷重致中樞神經休克與呼吸衰竭死亡。則陳明義就王義彰嗣於強制性交得逞後，承繼前殺人犯意，將Ａ女扼縊死亡，是否與王某同係承前殺人犯意，亦在渠等共同犯意聯絡範圍之內？陳明義之選任辯護人於原審已具狀就此提出抗辯，主張Ａ女之死亡係王義彰於強制性交得逞後，獨立萌生殺人犯意所為，陳某就此並無犯意聯絡（見原審上訴卷第一六七、一六八頁）。原判決理由對陳明義此項有利之辯解，未說明不足採之理由，同有理由不備之違失。此於本院先前發回時，已予指明，更審判決對之仍未加說明，致原有瑕疵仍然存在。以上，或係上訴人等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人等二人另犯遺棄屍體罪部分，因檢察官係以之與渠等所犯刑法第二百二十六條之一罪名，依修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係起訴，依審判不可分原則，均應併予發回。又原判決於理由壹之三，關於陳明義之辯護人亦否認同案被告王義彰警詢筆錄之證據能力云云，所稱證人陳明義於警詢之供述，其中不符部分，斟酌其供述內容，無法認定其供述較為可信，自不符刑事訴訟法第一百五十九條之二所定情形，當不具證據能力等語（見原判決第七頁）。其所指「陳明義」警詢之供述似係「王義彰」之誤。案經發回，更審判決對此宜予注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十六日
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