裁判字號：臺灣新北地方法院92年金訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國92年09月17日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度金訴字第二一號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告午○○
庚○○未○○申○○寅○○癸○○共同選任辯護人 邱群傑 律師選任辯護人 許卓敏 律師選任辯護人 陳郁仁 律師右列被告因期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一五七六二號），本院判決如左：
主文庚○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
未○○、申○○、壬○○、寅○○、午○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，各處有期徒刑陸月，均緩刑肆年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、庚○○與綽號「ＴＯＮＹ」之真實姓名年籍不詳之香港籍成年男子明知經營期貨顧問事業須經主管機關許可，並取得經營執照，竟未經許可，共同基於經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國九十年十月十五日起，在位於臺北縣永和市○○路○段○○○號十五樓及臺北縣永和市○○路○段○○○號二樓之三之裕昇行擅自經營期貨顧問事業，由庚○○擔任裕升行之總經理及負責人。庚○○並以每月不詳之代價，聘用具有共同經營期貨顧問事業犯意聯絡之 許建平 （另由本院併案審理中）為裕昇行顧問，自九十一年六月間起任職，其職務為負責日結單解說之事宜。且以月薪新台幣（下同）二萬五千元之代價，聘用亦有共同經營期貨顧問事業犯意聯絡之壬○○為公司人事主管，自九十一年十二月間起任職，其職務為負責新進員工面試、公司人事管理之事宜。及以月薪二萬三千元之代價，分別聘用具有共同經營期貨顧問事業犯意聯絡之申○○、寅○○、未○○及 張景銘 （另由本院併案審理中）為講師，分別自九十年十月間、九十年十一月間、九十年十一月間及九十一年一月間起任職；其等職務為教導所有新進員工外匯買賣之概念、技巧及負責向客戶分析買賣外匯之事宜。庚○○又以每月不詳之代價，聘用具有共同經營期貨顧問事業犯意聯絡之午○○為臥底員工，自九十一年七月間起任職；其職務為配合製造投資獲利之假象，誘使其他不知情之員工跟隨投資。庚○○、申○○、未○○、癸○○、寅○○、午○○等人均明知經營期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可並發給執照，始得營業，竟對外稱係美國ＯｘｆｏｒｄＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＴｒａｄｉｎｇＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ（ＯＤＴＬ）（即美商芝加哥牛津期貨交易商）（下稱Ｏｘｆｏｒｄ公司）在臺代理，假借仲介客戶與Ｏｘｆｏｒｄ公司簽約從事外匯期貨保證金交易業務，再行利用中國、聯合及自由時報等媒體刊登廣告招聘抄寫員、行政助理、或其他專職人員，俟不特定之不知情者應徵並錄取上班後，即施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表方式，以進行外匯期貨保證金交易可獲鉅利予以遊說，使前開經由見報應徵上班不特定之人認渠等所言，而為開戶交易（亦即應徵錄取者先成為公司員工後，復以員工身分進行投資而兼具公司客戶身分），最低保證金為美金一萬元，匯入Ｏｘｆｏｒｄ公司於香港匯豐銀行所開設之帳戶內（帳號0000000000號）及香港大豐銀行所開設之帳戶內（帳號0000000000號），經確認後，即可自行以電話（掛單電話：000000000000號、敲單電話：000000000000號）通知Ｏｘｆｏｒｄ公司，由Ｏｘｆｏｒｄ公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣及現貨黃金（即倫敦金）等，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保証金之一定成數時，Ｏｘｆｏｒｄ公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保証金，如客戶不立即補足保証金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由Ｏｘｆｏｒｄ公司將交易明細表寄發予客戶及裕昇行供備查，每交易一口，Ｏｘｆｏｒｄ公司可向客戶抽取手續費八十美元，再朋分其中一部份予裕昇行作為佣金，並於裕昇行內提供場所、設備與相關外匯資訊，使客戶知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務，而將投資款項匯入渠等所指定之前開香港匯豐及大豐銀行帳戶內。初期交易該等客戶均可獲利一至二次，嗣客戶大量投資後，裕昇行即通知渠等要求補倉，以求彌補損失，屢次匯款，損失更形嚴重，若沒補倉，即遭全數平倉出場，致被害人酉○○、乙○○、子○○、地○○、丙○○、辛○○、辰○○、巳○○、戌○○、己○○、卯○○、亥○○、、丁○○、甲○○、天○○、宇○○、戊○○、丑○○等受有損失。嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮警方於九十一年八月二十日下午四時三十分許搜索索裕昇行而當場查獲，並扣得裕升行所有，如附表所列之經營期貨顧問事業所用之物。
二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上揭違反期貨交易法共同經營期貨顧問事業之犯罪事實，業據被告庚○○、壬○○、申○○、寅○○、未○○及午○○於本院審理時均坦承不諱，復經被害人酉○○、乙○○、子○○、地○○、丙○○、辛○○、辰○○、巳○○、戌○○、己○○、卯○○、亥○○、、丁○○、甲○○、天○○、宇○○、戊○○、丑○○等人先後於警詢時及偵、審中指訴明確。復有扣案屬於裕升行所有、經營期貨顧問事業所用之物面試履歷表二袋、錄音機三台、身分證及報紙廣告及員工表影本乙袋、受訓簽到表及模擬戶口數表及人員分發表及員工守則一袋、職訓人員統計表及試用期員工名冊一袋、模擬交易表及世界各國經濟表及影響外國市場七大因素乙袋、美日圓日線圖及模擬交易表及匯市盤價分析表及經濟數據表三袋、應徵員工報紙廣告剪貼簿乙袋、客戶聯絡電話及客戶日結單乙袋、日結單及上課資料乙袋、筆記本及上課資料乙袋、電腦主機二台、電腦螢幕十五台、數據機乙台、傳真機乙台等如附表所示之物，及被害人提出之購買外幣結匯水單、合約書、匯款單、結算表、分析表等資料，附卷足稽，本件事證明確，被告庚○○、壬○○、申○○、寅○○、未○○及午○○等人犯行堪以認定。
二、按經營期貨經理與期貨顧問事業、其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。又對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、舉辦有關期貨交易之講習等，係屬經營期貨顧問事業，查被告庚○○等明知裕昇行未經證期會許可，並發給許可執照，擅自招攬客戶提出資金，並提供場所、設備及由被告壬○○、申○○、寅○○、未○○及午○○等人分別提供相關期貨資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易，而經營期貨顧問事業。核被告庚○○、壬○○、申○○、寅○○、未○○及午○○所為，均係犯期貨交易法第一百一十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。被告庚○○、壬○○、申○○、寅○○、未○○及午○○等人所犯之共同經營期貨顧問事業之性質，屬繼續犯之實質上一罪，又其所任職務內容連貫一致，且從事各該期貨顧問事業，非一人所能獨立完成，為達成一致性之目的，被告庚○○與壬○○、申○○、寅○○、未○○及午○○間就上揭所犯之罪，彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。爰審酌被告庚○○、申○○、未○○、壬○○、寅○○及午○○等六人未經許可擅自經營外匯保證金交易之顧問業務長達十個月，規避主管機關之管理，破壞國家正常金融交易秩序，其等犯罪之動機、目的、又被告庚○○係裕昇行負責人，情節較重，其餘被告或提供資訊、邀約客戶從事外匯保證金交易或慫恿其他不知情之員工跟隨投資之事宜，情節及所生危害較輕，及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告庚○○科處罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告申○○、未○○、壬○○、寅○○及午○○五人，前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙件可參，被告等五人均係高中或大專以上之學歷，智識程度非低，其等因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，尚具悔意，諒經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，分別予以宣告緩刑，用啟自新。扣案如附表所示之物，係裕昇行所有，供犯罪所用之物，業經認定如前，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
三、公訴意旨另以：被告庚○○基於意圖不法所有之犯意，並恃以為業，自九十年十月十五日起開設位於臺北縣永和市○○路○段○○○號十五樓及臺北縣永和市○○路○段○○○號二樓之三之裕昇行，明知經營期貨服務事業及期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可並發給執照，始得營業，竟對外誆稱係美國Ｏｘｆｏｒｄ公司在臺代理（事實上並無Ｏｘｆｏｒｄ公司存在，縱使有之，亦係一虛設之公司，而非合法之期貨經紀商），假借仲介客戶與Ｏｘｆｏｒｄ公司簽約從事外匯期貨保證金交易業務，再行利用中國、聯合及自由時報等媒體刊登廣告招聘抄寫員、行政助理、或其他專職人員，俟不特定之不知情者應徵並錄取上班後，即施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表方式，以製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，使前開經由見報應徵上班不特定之人陷於錯誤，認渠等所言及買賣、獲利均為真實，而為開戶交易（亦即應徵錄取者先成為公司員工後，復以員工身分進行投資而兼具公司客戶身分），被告庚○○並於裕昇行內提供場所、設備與相關外匯資訊，致使客戶誤以為可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務，且透過裕昇行與不存在或虛設之Ｏｘｆｏｒｄ公司所簽訂之外幣保證金交易契約為真實，而陷於錯誤將投資款項匯入渠等所指定之前開香港匯豐及大豐銀行帳戶內（事實上前開帳戶並非Ｏｘｆｏｒｄ公司所開立之帳戶，而係庚○○及「ＴＯＮＮＹ」用以掩飾或隱匿常業詐欺所得款項之帳戶）。渠等為取信於客戶，初期交易均使客戶獲利一至二次，以誘騙客戶提高交易口數，嗣客戶大量投資後，即向客戶謊稱投資失利，且交易口數未達約定之口數，不得中途解約，除非賠償Ｏｘｆｏｒｄ公司之鉅額損失始能解約，否則惟有繼續匯入投資款項方得平倉云云，而客戶對於下單盈虧僅憑裕昇行所偽造Ｏｘｆｏｒｄ公司出具之交易日結單（又稱對帳單）告知而已，並無法向Ｏｘｆｏｒｄ公司查對其交易內容（渠等提供之國際電話亦非Ｏｘｆｏｒｄ公司所有，係該香港詐騙集團自行申請之電話），致所有客戶均誤信其所匯入之投資款項均有透過Ｏｘｆｏｒｄ公司實際下單至期貨市場，而所有資金在渠等之詐欺、虛偽操作下，不越數日，即虧損一空。因認被告庚○○此部分之所為，另涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百四十條之常業詐欺罪及洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第一百六十三條第一項及修正後刑事訴訟法第一百六十三條第二項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第一百六十四條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院八十七年臺非字第一號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查」，即宣示相同意旨，可供參考。
五、經查：
（一）操作外匯保證金業務，係屬於期貨交易之一種，期貨交易本身伴隨其高獲利之特性，即具有高度之風險性，且外匯交易係屬於不同國家幣別之交易，在交易市場上並無集中之交易所，各種貨幣之價值若干為適當合理，全取決於國際間經濟之相對安定性、經濟成長之相對性、失業率高底之比較性等無法計較之因素，再貨幣價格表現上僅呈現同一趨勢走向之現形圖而已，一日之內漲跌幅度甚大，若非有足夠之專業知識，在市場上賠本者，比比皆是，是以，經營期貨交易之公司均與客戶簽署合約，在合約內標明補足保證金、平倉、買賣交易方式、風險告知等重要事項，客戶需依自己風險承受度詳加評估後，再進行交易。本件裕昇行仲介香港Ｏｘｆｏｒｄ公司與客戶即被害人酉○○等人簽訂外幣保證金交易契約，由客戶自行將款項匯至香港匯豐及大豐銀行帳戶後，為外匯保證金交易，每口保證金為一千美元，手續費八十美元，客戶在家中及裕昇行均可透過裕昇行所提供之電話下單買賣外匯，隔天香港Ｏｘｆｏｒｄ公司會寄發日結單至裕昇行，由被告庚○○等人將日結單交與客戶等情，業據被害人酉○○、乙○○、子○○、地○○、丙○○、辛○○、辰○○、巳○○、戌○○、己○○、卯○○、亥○○、丁○○、甲○○、天○○、宇○○、戊○○、丑○○等於警詢時證述在卷（見臺北縣政府警察局刑事移送書所附之警訊筆錄卷），復有合約書、匯款單、結算表、分析表等扣案可稽，足認香港Ｏｘｆｏｒｄ公司與被害人酉○○等人間確有外匯期貨保證金交易之事實，應可認定。
（二）按所謂詐欺罪，須被害人因行為人之詐術，陷於錯誤而交付財物，並因此而受損害，始克成立。就本件事實而論，該等從事期貨交易之客戶，其交付之金錢，係匯至某個特定之帳戶內，該帳戶仍為該客戶持有，並得在該帳戶內，從事外匯保證金之買賣，其贏虧與否，在於其操作外匯保證金買賣當否而定，並非客戶一交付錢財，被告即騙得該等金錢，此據被害人酉○○、地○○、丙○○、 章益華 、丁○○、甲○○、戊○○、丑○○於本院審理時皆證稱略以：操作外匯由自己為之，被告等除了提供資訊外，皆由我自己打電話到香港下單，操作外匯有賺有賠（見本院九十二年六月十八日、同年七月十日訊問筆錄）；證人酉○○亦坦認有辦法領回贏得之金額（詳見九十一年度偵字第一五七六二號偵查卷第二二一頁），顯見被害人係投入資金後自行操作，並自負盈虧，並得自由領回操作之盈餘，公訴人認被告等所經營之裕昇行係紙上作業公司，只虛偽告知投資者帳戶內尚餘若干金額，被害人所投入之金額實已遭被告等詐騙領走云云，自與被害人所陳不符。又被告庚○○等縱有提供買賣外匯期貨交易之意見，惟決定權仍在客戶，尚難以被害人嗣後交易結果係屬虧損，即係遭被告所詐騙。又公訴人並未指明該等客戶是在何時發生損害，被告之詐欺既遂之時點及金額為何，公訴人僅以被告等藉由求職廣告誆騙該等客戶前來，並在被告之慫恿下，參與外匯保證金買賣，即屬詐欺取財，自與詐欺罪之構成要件有間。更何況，亦有被害人經過被告之引導後，操作得當而未虧損之情形（詳見被害人甲○○之警詢筆錄），被告是否仍構成詐欺取財罪？此觀之部分證人即坦認曾領回部分賺得之金額，即為明證。被害人縱然事後因虧損拿不回本金或利潤，雖在一般人情感上，有深深感到係受到欺騙，然如上所述，被告庚○○所為尚無施用詐術可言，與詐欺罪之構成要件不符，彼等被害人與被告庚○○間之債務，應僅係民事糾葛，從而，被告庚○○堅詞否認有何常業詐欺之犯行，即非全無可採。
（三）再公訴人指稱Ｏｘｆｏｒｄ公司係虛構之公司，並未舉證以實其說。公訴人雖就Ｏｘｆｏｒｄ公司是否為合法之期貨經紀商，曾函請內政部警政署入出境管理局代為協助查詢結果，經該局以九十二年三月十日境仁豐字第○九二○○三一六四四號函覆稱：「四、綜合顯示，該期貨公司在美未向美國國家期貨委員會註冊，似有問題，倘須進一步查詢，請惠予說明該公司在美詳細地址及美國負責人姓名及身份證號」等語（見偵查卷第一五二頁）。則該Ｏｘｆｏｒｄ公司既無證據證明為虛構不實，公訴人指稱被告庚○○並無實際易交易，自屬無據。
（四）遍閱全案卷證，未見公訴人舉證證明裕昇行仲介客戶匯款之Ｏｘｆｏｒｄ公司帳戶及聯絡電話，為香港詐騙集團自行開設申裝，亦未見公訴人指出及證明有如何金額之客戶所匯保證金交易資金，並未投入期貨市場，而遭何人詐取，及經何程序洗錢，復未見公訴人指明有何特定而具體之私文書為被告所偽造或就此舉證以供調查。況且被告本無自證無罪之義務，不利於被告事實之舉證責任在於檢察官，而非被告，此為法治國家刑事訴訟之基本原則，從而公訴人以被告等無法提出任何證據證明其提供客戶之香港銀行帳戶、電話、及日結單確係Ｏｘｆｏｒｄ公司所有及製作等，作為不利於被告認定之論據，似亦有未洽。
（五）又所謂洗錢乃掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者；所謂重大犯罪係指，刑法第三百四十條等之罪，洗錢防制法第二條第一款、第二條第五款前段分別定有明文。是被告庚○○所犯洗錢罪，應以被告庚○○所犯之罪屬重大犯罪為前提，而本件被告常業詐欺罪尚屬不能證明，已如前述，則被告庚○○所涉洗錢罪自無從成立，附此敘明。
六、綜上查證，公訴人所舉事證，尚顯不足以證明被告庚○○有何刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第三百四十條常業詐欺、及洗錢防制法第九條第一項洗錢等罪嫌，無從遽以臆測或推斷之方法，繩諸被告庚○○；茲以公訴人認被告庚○○此部分犯嫌與前開已論罪科刑之罪名間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一一二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第二項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官葉志飛到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十七日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
法官胡堅勤右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官吳詩琳中華民國九十二年九月十七日附表：
┌──┬────────────────────────┬───┬───┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│一│電腦主機│二台│裕升行│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二│電腦螢幕│十五台│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三│數據機│一台│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四│傳真機│一台│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五│美日圓日線圖、模擬交易表、匯市盤價分析表│三袋│同右│││、經濟數據表│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│六│模擬交易表、世界各國經濟表、影響外國市場七大因│一袋│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│七│應徵員工報紙廣告剪貼簿│一袋│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│八│面試履歷表│二袋│同右││││││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│九│錄音機│三台│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十│身份證、報紙廣告、員工表影本│一袋│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十一│受訓簽到表、模擬戶口數表、人員分發表、員工守則│一袋│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十二│職訓人員統計表、試用期員工名冊│一袋│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十三│客戶聯絡電話、客戶日結單│一袋│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十四│上課資料、日結單│一袋│同右│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十五│筆記本、上課資料│一袋│同右│└──┴────────────────────────┴───┴───┘附錄本案所犯法條全文期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。