裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1147號刑事判決
裁判日期：民國105年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1147號上訴人即被告 曾鉉堯 選任辯護人 卓忠 三律師
卓品介 律師 楊政達 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第277號，中華民國105年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾鉉堯明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以 牟利 、意圖販賣而持有之犯意，於民國103年3月
4日下午4時45分前某日（起訴書誤載為下午5時前某時，應予更正），陸續以賣予他人賺取差價為目的，在桃園市中壢區（業於103年12月25日改制，以下使用○○○區○○○○路○○○號「凱悅KTV」向真實姓名年籍不詳之成年男子販入愷他命而著手為販賣第三級毒品之行為，及自 劉得星 處無償取 得愷 他命後，因貪圖販賣第三級毒品之利潤，而萌生將所持有之愷他命販賣以牟利之犯意，將上開毒品分裝為45包，欲找尋買家賣出，嗣於103年3月4日下午4時45分許在桃園市○○區○○○街○○○○號附近，經警攔查曾鉉堯所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，並在車內扣得愷他命45包（檢驗前淨重29.3290公克，驗餘淨重29.1008公克，純質淨重
26.0148公克），因而未遂並查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上訴人即被告曾鉉堯於103年3月5日警詢時，訊及被告持用扣案之愷他命45包之用途，被告初即否認供販賣之用，經警方一再詢及未清楚說明用途，並提醒被告係劉得星賣給被告，抑或叫被告去賣等語，被告始承認 該愷 他命是劉得星轉交，看看能否幫他銷售，然後賺一些利潤等情，此有警詢錄音譯文在卷（本院卷第91、92頁）可考，足見警詢確有以不正方法之誘導訊問，依上開規定，被告警詢自不具證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述（被告警詢陳述除外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第111頁正面至第
114頁背面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖否認上開犯行，辯稱：扣案毒品不是用來販賣，是用來自己施用，我只是想賣而已，並沒有賣出云云；被告選任辯護人則以：被告於警詢雖為完整陳述，但其內容顯示先經與被告討論後製作，且被告歷次自白陳述不一，不能因其持有毒品數量龐大推論其有販賣意圖，亦不能以被告自白為認定有罪之唯一證據，又縱認被告有罪，亦僅成立毒品危害防制條例第11條第5項之罪，應變更檢察官起訴法條云云置辯。惟上開事實，迭據被告於偵查（臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第6575號卷第109頁背面、同前署104年度偵緝字第357號卷第31頁至第33頁）、原審（原審卷第19頁正面、第52頁正面）坦承不諱，被告雖曾於偵查中供稱：我承認在車上扣得之K他命淨重為29.24公克為加重持有罪，我認罪等語（前揭偵緝字卷第28頁），惟其於前述偵查、原審中均坦承有意圖販賣牟利著手買入愷他命而尚未賣出之行為，並無自白陳述不一之情形，合先敘明。並有上開扣案第三級毒品愷他命45包等物可考，且扣案之愷他命業經被告供承其分裝為45包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，認含有愷他命成分，檢驗前淨重共計29.3290公克，取樣0.2282公克，驗餘淨重29.1008公克，純質淨重為26.0148公克乙情。此有該中心103年4月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、104年12月9日（104）航醫字第1524號（前揭偵字卷第169頁；原審卷第34頁）附卷可參，以資為被告自白之補強證據，足認被告自白核與事實相符。
二、起訴書固認本件45 包愷 他命均係被告向真實姓名年籍不詳之成年男子購得，惟被告於103年3月5日偵查均 陳明愷 他命取得來源包含劉得星（前揭偵字卷第109頁背面），又經原審於審理程序中再次向被告確認，被告仍為如是答覆，且供明：有部分愷他命是劉得星拿給我的，但他沒有向我收取任何金錢等語（原審卷第52頁）。則本件45包愷他命除自真實姓名年籍不詳之成年男子購得外，另有向劉得星無償取得，此部分事實，亦堪認定。綜上，被告所辯，僅係供己施用而持有第三級毒品純質淨重二十公克以上云云，無非事後圖卸之飾詞，不足採信，依據被告偵查及原審程序中之歷次自白，輔以扣案業經分裝之愷他命45包、前開鑑定書等以為補強，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂、意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）本件被告為上揭犯行後，毒品危害防制條例於104年2月4日修正公布，第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，法定刑原訂為：「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後提高為：「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正前毒品危害防制條例規定對於被告較為有利，依照刑法第2條第1項規定，自當適用修正前毒品危害防制第4條第3項之規定，合先敘明。
（二）所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。最高法院25年非字第123號判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，經最高法院決議不再援用（與本則判例相同意旨之諸多判例、決議亦不再援用、供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題，此為最高法院一致之見解（最高法院105年度台上字第742號判決意旨參照）。查被告基於營利之意圖向真實姓名年籍不詳之男子販入本件部分愷他命，雖未及賣出即遭查獲，依照前揭說明，核被告所為，應係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪。
（三）再按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責，最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號及96年度台上字第3859號判決意旨參照。本件被告自劉得星處無償取得本件其餘部分之愷他命，進而轉念意圖販賣而持有之，應成立毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
（四）至被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，已如前述，此低度行為，應被前開販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之高度行為吸收，不另論毒品危害防制條例第11條第5項之罪。而被告所犯前揭販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，核屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。
（五）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以102年度桃簡字第773號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於102年6月26日易科罰金執行完畢，而被告於五年內故意再犯本件有期徒刑之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（六）又被告著手販賣犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；又被告於偵查及原審審判中就本案犯行均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1項定有明文。查被告有前揭刑法第47條第1項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第
2項之適用，故依前開規定依法先加後減，並遞減之。
四、原審以被告罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款之規定，審酌販賣毒品行為乃毒品禍害之源，戕害國民之身心健康，危害社會深遠，並斟酌被告學歷為高中肄業程度，智識程度無明顯不足或較一般人低落之情形，竟萌生販賣第三級毒品以營利之意圖，被告行為實屬不該，惟念其犯罪後於原審坦承之態度，且尚未售出即遭查獲，所幸未構成實害、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑2年。按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決要旨參照）。依此，扣案之愷他命45包（檢驗前淨重29.3290公克，取樣0.2282公克，驗餘淨重29.1008公克，純質淨重26.0148公克）係被告販賣第三級毒品未遂、意圖販賣第三級毒品而持有，即屬違禁物，爰依修正後刑法第38條第1項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。又上開毒品之各包裝袋，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之愷他命既已滅失，自無庸為沒收之諭知。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，空言否認販賣意圖，企求輕罪之判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年7月5日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官梁耀鑌法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國105年7月5日