裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2672號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2672號上訴人即被告 藍家豪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第744號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9502號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、藍家豪前因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第3150號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年10月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以91年度毒偵字第3458號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審以93年度簡字第3447號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，於95年4月19日執行完畢。復（一）因妨害公務案件，經原審以103年度簡字第5630號判處有期徒刑4月確定；（二）因施用毒品案件，經原審以103年度簡字第6893號判處有期徒刑6月確定；（三）因妨害自由等案件，經原審以104年度審訴字第880號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；（四）因施用毒品案件，經原審以104年度審易字第2763號判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以104年度上易字第1981號判決上訴駁回確定，上開（一）至（三）所示之罪刑，經原審以104年度聲字第4463號裁定應執行有期徒刑1年確定，並與（四）所示之罪刑接續執行，於105年8月11日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑3月13日，於106年8月15日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品犯意，於107年11月13日21時許，在停放於新北市○○區○○○路○○○號碼000-0000號自用小客車內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒並注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日23時8分許，藍家豪駕駛上開車輛行經新北市○○區○○○路○段與懷德街201巷口時為警攔查，當場扣得藍家豪所有之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.5345公克、0.2263公克，驗餘淨重合計0.7608公克)、注射針筒2支、玻璃球1個，其在有偵查犯罪職權之警察發覺上揭犯行前，主動供稱扣案物是其所有用來施用毒品，並供承前揭施用海洛因、甲基安非他命之犯行而接受裁判，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告藍家豪（下稱被告）對證據能力均表示無意見，未爭執證據能力（見本院卷第78頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年12月4日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）各1份在卷可按，並有海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院10
8年1月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽，是本案事證明確，被告分別施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定。其於本院辯稱第一、二級毒品當時係混合施用，要無可採。
三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照）。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，5年內復因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官自應逕對被告依法追訴。
四、核被告所為，係分別觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，另審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯對刑罰反應力薄弱，爰均依法加重其刑。至司法院釋字第
775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。再被告於前述時地為警攔查，被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動供稱前揭扣案物是其所有用來施用毒品，且向警方供明本案施用海洛因、甲基安非他命情事，並配合採尿送驗而受裁判，此有調查筆錄可稽，堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別就其施用第一、二級毒品，量處有期徒刑7月、
5月，並就後者施用第二級毒品犯行所宣告之刑，諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準。另敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.7608公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。至扣案之注射針筒2支、玻璃球1個，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨略以：伊就全部事實坦承不諱，犯罪後態度良好，顯有情堪憫恕之情形，指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑，係屬不當云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告毒品前科纍纍，復犯本案施用第一、二級毒品二罪，實難認有適用刑法第59條酌量減輕其刑之理由。是被告提起本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國108年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。