裁判字號：臺中高等行政法院90年訴字第833號裁定
裁判日期：民國90年11月06日
裁判案由：違章建築
臺中高等行政法院裁定九十年度訴字第八三三號
原告甲○○訴訟代理人 陳淑芬 律師被告苗栗縣政府代表人乙○○（縣長）訴訟代理人丙○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部九十年二月十五日台九十內訴字第九○○二三六五號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告所有坐落苗栗縣苗栗市新苗里十六鄰二十巷二十六號房屋後方，高約二公尺，面積約十二平方公尺，磚造建物，經苗栗縣苗栗市公所查報，係屬未經申請擅自增建之違章建築，被告所屬建設局派員勘查屬實後，即發函通知原告補辦建造執照手續，惟原告並未按期補辦，且主張系爭建物於民國（下同）七十六年間即已建造完成，係屬免申請許可之舊有建物為由，不服被告所為八十八年五月十二日建管字第八八Ｅ０００五五九號函違章建築補辦手續通知單、八十八年八月十七日建管字第八八Ｅ0000000號函、八十八年十月一日建管字第八八Ｅ0000000號函，遞經訴願、再訴願、行政訴訟程序，皆遭以該等函件並非行政處分為由駁回。嗣原告又接獲被告所發八十九年七月二十七日八九建管字第八九Ｅ0000000號函違章建築拆除通知單、八十九年八月十四日八九建管程字第八九Ｅ0000000號函違章建築拆除時間通知單、八十九年八月三十一日八九建管字第八九Ｅ0000000號函、八十九年九月十三日八九建管字第八九Ｅ0000000號函、八十九年十月十九日八九建管字第八九Ｅ0000000號函後，原告即針對八十九年十月十九日八九建管字第八九Ｅ0000000號函提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：請求裁判撤銷被告機關建設局八十九年七月二十七日八九
建管字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知、八十九年八月十四日八九建管程字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知時間單、八十九年八月三十一日八九建管字第八九Ｅ0000000號函、八十九年九月十三日八九建管字第八九Ｅ0000000號函、八十九年十月十九日八九建管字第八九Ｅ0000000號函所為行政處分及訴願決定。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈緣原告曾對被告所屬建設局八十八年五月十二日八八建管字第八八Ｅ000
0000號違章建築補辦通知單、八十八年八月十七日八八建管字第八八Ｅ0000000號函、八十八年十月一日八八建管字第八八Ｅ0000000號函所為處分，誤為屬行政處分，而提起行政爭訟，遞經申復、訴願、再訴願及行政訴訟程序，遭台灣省政府、內政部、台中高等行政法院以上揭三件處分均非屬訴願法第三條第一項規定之行政處分，而駁回確定在案。於上開行政爭訟期間，被告所屬建設局又為八十九年七月二十七日八九建管字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知單及八十九年八月十四日八九建管程字第八九Ｅ0000000號函通知訂於八十九年八月二十五日執行拆除，原告不服，向被告提出緊急申復，被告以八十九年八月三十一日建管字第八九Ｅ0000000號函復表示不得准許緩拆或免拆，原告不服，。被告又以八十九年九月十三日八九建管字第八九Ｅ0000000號函復表示關於本案樓房不必留設「防火巷」乙節，命原告提出資料憑核，原告不服又再次申復。被告再以八十九年十月十九日八九建管字第八九Ｅ0000000號函復表示，依內政部會議紀錄結論，原告搭建之建物佔用防火間隔，自屬違建，原告不服，除緊急申復外，並提出訴願聲明。
⒉系爭建物即廚房，建築面積約十二平方公尺，高度約二公尺，係於七十九年
十一月前已建築完成使用，其建築基地前面臨接寬度六尺替代苗栗市○○○○道路（即苗栗縣苗栗市○○街○○巷道，下稱二十巷道），為供公眾通行使用逾十五年以上之既成巷道；其右（南）側面臨接被告所屬建設局八十七年四月二日所指定建築線寬四公尺之既成巷道（即門牌為苗栗縣苗栗市○○街○○○巷道），故系爭廚房完全符合內政部八十一年一月十日台（八一）內營字第八００三八四一號函所指示：簷高未超過三、五公尺，未佔用道路、公共排水溝、灌溉溝渠、騎樓地、停車空間、防火間隔等都市計劃地區內，且面積少於三十平方公尺，是屬於免予拆除及不必補辦建造執照手續之舊有法令時代的建築物。惟被告故意捨棄系爭廚房事實之真象，漠視上開法令規定，先後於八十八年五月十二日以建管字第八八Ｅ0000000號通知原告於一個月內補辦建照手續，否則應依法拆除之違法處分，嗣經被告不斷申辯，被告仍認定系爭廚房係屬違反建築法第二十五條、實施區域計劃地區建築管理辦法第三條暨違章建築拆除認定基準規定，為應補辦建造執照之建築。原告就此部分遞經提起訴願、再訴願及行政訴訟，惟遭受理機關以該被告之通知書並非行政處分為由，駁回原告請求。
⒊被告所屬建設局於上開行政爭訟期間，針對原告八十八年六月七日所提之申
辯，又以八十九年七月二十七日八九建管字第八九Ｅ0000000號函通知認定系爭廚房為違章建築，依違章建築管理辦法第五條規定應執行拆除，並認定系爭廚房經勘查佔用「防火間隔」。惟查，被告前既已為認定系爭廚房屬違章建築之行政處分，此又通知「右列違章建築經勘查佔用防火間隔」，即增加認定「系爭廚房」為違章建築之另一理由。嗣經原告一再緊急申復，惟被告仍未變更認定。且被告所屬建設局竟於八十九年十月十九日以建管字第八九Ｅ0000000號函表示：「本案建築物（即指苗栗縣苗栗市○○街○○巷○○○號樓房）申請建造執照時（即七十六年間），基地面前道路為私設道路，仍應留設防火間隔，系爭廚房係佔用防火間隔，自屬違章建築」等意旨，亦即指佔用防火間隔之違章建築，依法不得補辦建造執照手續，應即予執行拆除之處分，仍屬另一新的行政處分，故原告依法提起訴願，並無不合。
⒋系爭廚房並非屬應申補建造執照及佔用「防火間隔」之違章建物：
⑴被告為行政處分時，系爭廚房之建築基地（即苗栗縣苗栗市○○段○○○
○○○○○號）前面及右（南）側面，所臨接之通路有無符合「建築技術規則」建築設計施工編第一百十條規定及同編第一條規定，為系爭廚房是否為違章建築之論斷要件。事實上系爭廚房前面臨接寬度六公尺道路，此道路原係既成小巷道，嗣於七十二、三年間規劃為寬度六公尺替代苗栗都市○○○○○路，現已成供附近約三、四十住戶人口及一般民眾等約有上千人以上出入通行使用之唯一交通要道，即符合「面臨既成巷道基地申請建築原則」第一條及第二條第一款所定之道路。
⑵苗栗縣苗栗市○○段四七九－一三九至一四四地號等七筆建築基地，原為
同段四七九－一二五地號同一筆建築基地，亦即同一建造執照之建築基地，於七十六年間建築完成七棟住宅樓房後，依據「建築基地法定空地分割辦法」第三條第三款規定，申請核准辦理分割分筆登記為同段四七九－一二五地號等七筆建築基地（包括系爭廚房建築基地在內），足見上揭每一筆建築基地既具有單獨連接建築線（即二十巷道）之事實，完全符合前揭「建築技術規則」建築設計施工編第一百十條及同編第一條第三十二款所規定之道路或既成巷道。
⑶再者，系爭廚房右（南）側面臨接被告所屬建設局所指定建築線應留設寬
度四公尺之既成巷道（即苗栗縣苗栗市○○街○○巷道），足見系爭廚房前面及右（南）側面等兩面均臨接前揭法令規定之道路及既成巷道，自無佔用「防火間隔」而構成違章建築之要件可言，亦即已足證明完全符合內政部台（八一）內業字第八００三八四一號函規定，免予拆除及不必補辦建照手續之舊有法令建築物。
㈡被告答辯：
⒈原告坐落苗栗縣苗栗市新苗里十六鄰二十巷二十六號部分房屋，經苗栗縣苗
栗市公所以八十八年四月八日八八苗市工字第三六九七號函查報違章建築，經被告所屬建設局勘查後，以八十八年五月十二日八八建管字第八八Ｅ0000000號違章補辦手續通知單，通知原告於函到後一個月內依建築法規定檢齊文件申請補辦建造執照，原告逾期未辦理上開手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除，被告即於八十九年七月二十七日以八九建管字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知單通知相關單位，並以八十九年八月十四日八九建管程字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知時間，通知原告。
⒉原告主張系爭建物非其建造，非違建人云云，核本件系爭建物原起造人江永
清於七十六年九月九日領有七六栗建管苗字第０一九一三六號使用執照，該面積與現有建築物面積不符，且違建部分有佔用防火間隔，被告以八十八年八月十七日建管字第八八Ｅ0000000號函請原告檢齊該棟房屋之使用執照，並舉證被查報違建部分於何時建造，及購買材料憑證、村里長證明文件、建造時受僱工人之相關證件等憑核，惟原告僅一再申復，顯係企圖藉詞達到緩拆或免拆之目的。
⒊原告主張被告所屬建設局於七十六年間基於建築法令核定應留設寬六公尺之
公共交通道路（即供系爭建築基地等七筆基地內房屋住戶人口等共同出入通行使用主要道）乙節，並非事實。按內政部六十五年八月十三日台內營字第六九五一四五號函規定，私設通路係指基地內建築物之主要出入口或共同出入口至建築線間之通路；又按台灣省政府建設廳六十六年十一月九日建四字第一八八六四八號函規定，以私設通路既不直接臨接建築線，其留設依建築技術規則建築設計施工編第二條有規定其特別要件，且係申請供特定人使用，與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷路不同，故不得以私設道路認定係既成巷路予以指定建築線。本案建造執照申請時，基地以私設道路連接建築線，並作為主要進出道路，以該私設道路視為面前道路，自仍應留設防火間隔。
理由
一、按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定系指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，前行政法院六十二年度裁定第四一號著有判例。
二、本件原告所有坐落苗栗縣苗栗市新苗里十六鄰二十巷二十六號房屋後方，高約二公尺，面積約十二平方公尺，磚造建物，前經苗市公所以八十八年四月八日苗市工字第三六九七號違章建築查報單查報，係屬未經申請許可，擅自增建之違章建築，被告所屬建設局派員勘查屬實後，乃以八十八年五月十二日建管字第八八Ｅ0000000號違章建築補辦手續通知單通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟原告並未補辦，且主張系爭建物於七十六年間即已建造完成，系屬免申請許可之舊有建物，遂請求註銷違建列管，經被告所屬建設局以八十八年八月十七日建管字第八八Ｅ0000000號函復略以，請檢送使用執照及相關證明文件，以資證明系爭建物究係何時建造之合法建物云云。原告不服，提出申復，經被告所屬建設局再以八十八年十月一日建管字第八八Ｅ0000000號函請原告檢齊系爭建物合法證明文件憑辦。原告對上開被告所屬建設局八十八年五月十二日違章建築補辦手續通知單、八十八年八月十七日函及八十八年十月一日函不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，經本院以八十九年度訴字第一四三號裁定駁回確定。嗣被告於八十九年七月二十七日以八九建管字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知單，通知原告之上述違建物，逾期未補辦申請建照執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定，執行應拆除，且在上開通知單內同時通知該建物再經勘查為佔用防火間隔之違建物。又於八十九年八月十四日以八九建管程字第八九Ｅ○○一五九○號違章建築拆除時間通知單通知原告訂於八十九年八月二十五日執行拆除。再於八十九年八月三十一日以八九建管字第八九Ｅ0000000號函復原告依違章建築處理辦法第六條規定：依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。及於八十九年九月十三日八九建管字第八九Ｅ0000000號函復原告「台端陳建築基地（即苗栗段四七九－一四四地號）前面臨接寬度六公尺道路，右側（即南側）面臨寬度四公尺巷道，本案樓房背面不必留設「防火間隔」乙節，請於文到一個月內檢齊八個月內有效之本案建築基地建築線指定成果圖及建築物之地籍套繪、配置圖到局憑核。」，原告對被告之上述函件均未依規定向其上級機關提起訴願，嗣被告再於八十九年十月十九日以八九建管字第八九Ｅ0000000號函覆原告時，原告始對該函向內政部提起訴願，此有訴願書附訴願卷內可憑。則原告既未對被告之八十九年七月二十七日八九建管字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知、八十九年八月十四日八九建管程字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知時間單、八十九年八月三十一日八九建管字第八九Ｅ0000000號函、八十九年九月十三日八九建管字第八九Ｅ0000000號函提起訴願，依首開說明，其起訴請求撤銷前述函件難認為合法，應予駁回。
三、另查被告八十九年十月十九日八九建管字第八九Ｅ0000000號函之主旨系：「台端陳指本局有關人員根本始終未盡主管違章建築之職務，竟擅專推定佔用「防火間隔」乙案，復如說明二、請查照。」，說明為：「一、復台端八十九年十月二日申復書。二、依內政部「研商數宗建築基地拆除原有合法建築物合併申請建築得免附基地外私設通路通行同意書暨建築基地分別臨接四公尺以上之私設通路及計畫道路得否免留間隔疑義」案會議紀錄（建設廳84．6．16八四建四字第七三七七八號函轉內政部84．6．1台八四內營字第八四七二八○號函）結論：第二案決議．．．．仍應留設防火間隔。經查閱本案建築物申請建造執照時基地面前道路為私設道路，依內政部前開號函釋應留設防火間隔。台端搭建之建物佔用防火間隔自屬違章建築。」，則被告之該函僅係對原所認定原告之上述房屋係屬違章建築（包括被告八十九年七月廿六日八九建管字第八九Ｅ0000000號認定本件亦屬未留設防火間隔之違章建築而應予拆除之拆除通知單）之理由說明，並未因該敘述或說明而另生法律上效果，自非屬對原告另為之新行政處分，依前揭判例所示，原告自不得對之提起訴願。訴願決定以上開函非屬行政處分，不予受理，即無不合。原告提起本部分之行政訴訟，亦非合法，應予駁回。
四、兩造其餘訴辯事由，不復予審論，原告以已向苗栗地政事務所請求更正測量圖為由，聲請停止本件訴訟亦無必要，均併予敘明。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年十一月六日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官沈水元
法官林秋華法官王德麟右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中華民國九十年十一月七日
法院書記官邱吉雄