裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第4876號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定000年度聲字第4876號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人鍾芬玫上列受刑人因毒品危害防制條例案件，數罪併罰有二裁判以上，業經判決罪刑確定，聲請人聲請定其應執行刑（102年度執聲字第2919號），本院裁定如下：
主文鍾芬玫犯如附表所示之五罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人鍾芬玫前因違反毒品危害防制條例，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、受刑人鍾芬玫行為後，刑法第50條業於102年1月25日修正施行，修正前係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第1項本文未變，惟增加第1項但書及第2項規定：「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，依上開修法後第1項但書第1款之規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪是否合併定應執行刑之權，賦予受刑人有決定權，如受刑人選擇不合併定應執行刑，得易科罰金之罪即有易科罰金之機會，應屬較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。
三、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
四、查本件受刑人所犯如附表所示之罪，業經先後判處各如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表所示判決影本各1份在卷可稽，茲受刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，固分別經本院以102年度審訴緝字第23號判決定應執行刑為有期徒刑1年，惟參照前揭最高法院59年台抗字第367號判例意旨，受刑人既有附表編號1至5所示之5罪應定執行刑，則前開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該5罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至5所示5罪之總和（即有期徒刑2年5月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至2所定之執行刑有期徒刑1年，加計附表編號3、4、5有期徒刑
3月、8月、4月之總和（即有期徒刑2年3月）。準此，受刑人所犯如附表所示之5罪，所處各如附表所示之刑，定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年12月10日
刑事第八庭法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年12月10日
書記官胡美儀附表：
┌─┬────┬─────┬──────┬────────────┬────────────┬───────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├───────┬────┼───────┬────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┼────┼───────┤│1│施用第一│有期徒刑7│100.3.13│本院102年度審│102.2.26│本院102年度審│102.2.26│編號1至2曾經│││級毒品│月││訴緝字第23號││訴緝字第23號││本院102年度審││││││││││訴緝字第23號判││││││││││決定應執行刑為│├─┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┼────┤有期徒刑1年││2│施用第一│有期徒刑7│101.5.19│本院102年度審│102.2.26│本院102年度審│102.2.26││││級毒品│月││訴緝字第23號││訴緝字第23號│││││││││││││││││││││││├─┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┼────┤││3│施用第二│有期徒刑3│101.5.9中午│本院102年度審│102.2.26│本院102年度審│102.2.26││││級毒品│月，如易科│12時40分為警│訴緝字第23號││訴緝字第23號││││││罰金，以新│採尿時回溯96│││││││││臺幣1千元│小時內某時│││││││││折算1日。│││││││├─┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┼────┤││4│施用第一│有期徒刑8│102.1.31上午│本院102年度審│102.9.23│本院102年度審│102.9.23││││級毒品│月│11時30分為警│訴字第900號││訴字第900號│││││││採尿時回溯72││││││││││小時內某時││││││├─┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┼────┤││5│施用第二│有期徒刑4│102.1.31上午│本院102年度審│102.9.23│本院102年度審│102.9.23││││級毒品│月，如易科│11時30分為警│訴字第900號││訴字第900號││││││罰金，以新│採尿時回溯96│││││││││臺幣1千元│小時內某時│││││││││折算1日。│││││││└─┴────┴─────┴──────┴───────┴────┴───────┴────┴───────┘