裁判字號：最高法院100年台上字第1786號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一七八六號上訴人 陸靜芳 選任辯護人 李宗憲 律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第三○四九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第五四九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人陸靜芳未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑證人 周志昇 於警詢、偵查，謝炳熙於偵查之證詞，與上訴人之供述，卷附台新銀行股份有限公司歷史交易明細表、帳戶金額計算表、電話通聯調閱查詢單、多空資訊社商業登記基本資料、多空聚寶盆網站與該網站加入會員繳納會費說明資料頁面、行政院金融監督管理委員會函等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，說明上訴人經營之多空聚寶盆網站「市場消息」、「訊息評比」內，不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，係證券投資顧問服務之範疇。且僅容許付費會員得於股市開放交易期間上網瀏覽查詢訊息，即時獲得股市交易相關資訊，可認付費會員所支付之會員費用，與上訴人所提供之股市訊息間，顯有對價關係，而上訴人辯稱其僅成立網站，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之資訊，提供上傳及刊登服務，並未分析與推介，又網站內之市場新聞係會員自行刊載關於上市、上櫃有價證券分析、投資建議等各種意見，並非其所刊登，並未經營證券投資顧問之業務云云，係不可採，認上訴人確有未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決不載理由、適用法則不當之違法情形存在。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月十八日
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