裁判字號：臺灣士林地方法院112年訴字第253號刑事判決
裁判日期：民國112年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決112年度訴字第253號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告洪志偉指定辯護人劉鴻傑律師（義務律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15622號），本院判決如下：
主 文洪志偉 販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。
未扣案華碩牌黑色手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、洪志偉因有睡眠障礙，至醫療院所就診而領有氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2）供其個人治療之用。其明知FM2為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得無故持有及販賣，竟基於販賣FM2牟利之犯意，以其所有0000000000號之華碩牌黑色行動電話作為聯絡販毒之工具，於民國111年1月23日21時5分許，至7-ELEVEN便利商店彰德門市（址設彰化縣○○市○○路0段000號），透過「交貨便」之方式，以每顆FM2新台幣（下同）100元之價格，將74顆FM2販賣予臉書顯示名稱為「YouJunz」之 游俊哲 ；而游俊哲則於同年月25日22時41分許，在7-ELEVEN便利商店清圳門市（址設臺北市○○區○○路000巷00號）收受前揭毒品。
二、嗣因游俊哲涉嫌販賣FM2（另案由檢察官偵查中），於111年3月22日23時11分許，在臺北市○○區○○街00號對面為警逮捕，並扣得20顆FM2，經警詢問後供出來源為洪志偉，故警方於111年7月11日20時54分許，持拘票至洪志偉位於彰化縣○○鄉○○街000○0號居處前執行拘提，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、本判決所引用被告洪志偉（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，訊據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
偵卷第15-21頁、第143-145，本院卷第39、83、87頁），核與證人游俊哲於警詢及偵查中證述大致相符（偵卷第23-28頁、第169-171頁）；並有111年7月11日勘查採證同意書（偵卷第43頁）、遠傳電信門號0000000000號通聯調閱查詢單（偵卷第45頁）、被告與「YouJunz」、「 楊子辰 」之臉書訊息對話紀錄翻拍照片（偵卷第47-83頁）、被告之和美身心醫學診所門診明細收據1份及藥袋正反照片各1張（偵卷第89-93頁）、新北市政府警察局淡水分局111年7月20日新北警淡刑字第1114351156號函暨所附統一超商股份有限公司查覆交貨便寄件及取件資料1份（偵卷第155-156頁）、永豐商業銀行作業處111年7月13日作心詢字第1110711143號函附戶名洪志偉帳號：00000000000000號帳戶客戶基本資料、111年1月23日至同年7月10日交易明細查詢（偵卷第157-161頁）、被告和美身心醫學診所病歷表（本院卷第47-55頁）；而另案游俊哲扣案之FM2共20顆，經送請臺北榮民總醫院鑑定之結果，檢出第三級毒品氟硝西泮成分乙情，有該院毒品成分鑑定書附卷可稽（偵卷第41頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。至檢察官起訴書雖記載被告將72顆FM2販賣予游俊哲，然據被告與游俊哲之對話紀錄及警詢供述，本案之FM2數量應為74顆，故起訴書就此部分記載容有誤會，並經檢察官當庭更正（本院卷第81頁），併此敘明。
㈡至於被告及其辯護人雖又辯稱不知販賣FM2是否違法，且無意圖營利云云。經查：
1.按刑法第16條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」之規定，此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。而「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。又FM2屬「毒品危害防制條例」第三級毒品及「管制藥品管理條例」第三級管制藥品，於一般藥局無法直接購得，合法醫藥機構業者為正當醫療目的，經營使用FM2製劑，應依「藥事法」規定取得藥品許可證，並依「管制藥品管理條例」規定經營使用（如醫師需領有管制藥品使用執照並開立專用處方箋），倘未依上述規定辦理且涉及非法流用，不論其含量若干，則屬毒品危害防制條例所稱之毒品，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以93年9月23日管檢字第0930009119號函示明確。
且被告業自承其出售予游俊哲之74顆FM2是在和美身心醫學診所就診時取得，係經過醫生診斷後開立的，並有被告之病歷資料在卷可考（本院卷第47-55頁）。因此，足見被告對於FM2之效用，及FM2需經過醫師診斷、開立處方籤後方可取得，並非於市面上流通販售一事清楚知悉。
2.再者，被告於警詢時供稱：我於111年1月23日臉書社團偏門工作上發現，有第三人臉書稱「楊子辰」PO文內容意為「他販售過FM2，但沒有收到款項，因而發文洩憤，另在該文章留言處發現暱稱「YouJunz」有在底下留言說「早跟你說過給我吧」、「上次好好的」，意旨上次他們曾經交易過，所以我才會在「YouJunz」留言底下留言說「多少收」，他回復我「私」，我才會私訊「YouJunz」…而我在生了心理疾病沒有工作的狀態下，急需生活費，所以我與「YouJunz」約定以8,000元為代價販售其72（應是74）顆十字（即FM2）、30顆 羅氏 導美睡等語（偵卷18-19頁）；再參以被告手機內與游俊哲對話紀錄所示，被告有提及緊張啊第一次啊、第一次賣這種東西緊張咩；而游俊哲則有回：你該緊張是我去警察局報你賣禁藥，我還賺錢，被告則回：都緊張哈哈哈哈哈，我包的很隱密XD等語（偵卷第71-73頁）。復依卷附被告門診明細收據以觀，被告係以健保身分看診，每次僅支付掛號費100元及自付50元，即可取得28顆不等之FM2，然其竟將持有之74顆FM2以每顆100元之對價出售，高出其取得之花費甚多，是有意以此管道、對價向被告購買FM2之人，顯然係無法透過合法管道取得者，更足見私自販售FM2實為法所不許之行為，至為灼然。況法律一經頒布，人民即有知法守法之義務，被告縱不知毒品危害防制條例規定列管之第3級毒品不得販賣，然其主觀上不知，並非客觀上無法避免，自難認其行為不含惡性或可非難性。揆之上開說明，被告以此為辯，主張其不知本案所為具違法性且無營利之意圖，尚無可取。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按FM2為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級
毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為本案販賣第三級毒品之行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收；另被告運輸FM2之行為，應為販賣FM2之階段行為，均不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
1.再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而按所謂自白，係指被告對自己犯罪事實之全部或主要部分予以承認而為肯定之供述（最高法院102年度台上字第3253號判決意旨參照）。查被告就本案犯行，於偵查及本院審理中均就犯罪事實之主要部分坦承不諱，即已自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規定減輕其刑。
2.刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯販賣第三級毒品犯行，販賣對象僅有1人，販賣毒品之數量不多，所賺取利益非鉅，且被告於本案行為前，並無任何與毒品有關之犯罪前科紀錄，實難認其為本件犯行主觀上具重大之惡性，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘仍遽處以販賣第三級毒品之最低刑度（7年以上有期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，為3年6月以上有期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告本案所犯之販賣第三級毒品罪之犯罪情狀，堪認在客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並再遞減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟無視於毒
品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，私自販賣因病而取得、持有之氟硝西泮，並欲藉此牟利，所為有害主管機關對於管制藥品之管理，致該具成癮性之藥品可能因此遭他人濫用，戕害他人身心健康並危害社會秩序，實屬不該；又兼衡其犯後終能坦承犯行，犯後態度尚佳，及行為之動機、目的、手段、販售第三級毒品之數量，另自 陳國中 畢業，離婚，有一個小孩，現在唸一年級，由前妻照顧，目前在送瓦斯，月入約3萬多，每個月要付撫養小孩費用1萬5000元至2萬元之家庭生活狀況（本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠就供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告於本院審理中供稱：其係以門號0000000000號之行動電話聯絡本案毒品交易等語（本院卷第157頁），堪信上開行動電話確係被告供犯本案販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告供稱其販賣FM2之對價7,400元，並未實際取得，自無犯
罪所得，又依目前卷內事證並無顯示被告實際獲有其他利益，故就被告無應沒收之犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官吳昭瑩到庭執行職務。
中華民國112年8月23日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李欣潔法官李建忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林承翰中華民國112年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。