裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上字第22號民事判決
裁判日期：民國89年12月11日
臺灣高等法院花蓮分院民事判決八十九年度上字第一五一號
上訴人即反訴原告 范陳 被上訴人即反訴被告 李見 訴訟代理人陳麒右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二日臺灣臺東地方法院八十九年訴字第九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用由上訴人即反訴原告負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人起訴主張：臺東縣○○里鄉○○段第六一七地號土地原為 潘玉梅 所有，伊係潘玉梅之遺產管理人，而上訴人無正當權源，占用系爭土地搭建建物如原判決附圖所示之Ａ、Ｂ部分而自行使用，為此請求判決上訴人應將坐落臺東縣○○里鄉○○段第六一七地號土地上如附圖所示Ａ部分面積陸拾玖平方公尺之地上建物、Ｂ部分面積參平方公尺之地上建物拆除，將土地交還被上訴人。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴人仍執陳詞上訴，為無理由，請予駁回。併對上訴人所提反訴，提出異議。
二、上訴人則以：（一）本件被上訴人前曾於原審法院八十九年度東簡字第三二號事件中，訴請上訴人就系爭土地拆屋還地，該事件與本件係同一事件，則被上訴人應不得就同一事件更行起訴，則被上訴人提起本訴並非適法；（二）按遺產管理人之職務為編製遺產清冊、為保存遺產必要處置、聲請法院依公示催告程序限定一年以上期間公告被繼承人之債權人、受遺贈人報明債權及為願受遺贈與否之聲明、清償債權或交付遺贈物、將遺產移交繼承人或國庫，而被上訴人自八十六年十二月十六日就職潘玉梅之遺產管理人至今已逾三年，未經繼承人承認繼承，系爭土地之所有權早已歸屬國庫，被上訴人提起本訴顯非當事人適格；（三）民國六十三年間有一不知名之人將系爭土地上目前之建物以新台幣一萬元賣予伊，至今伊占用系爭土地已二十餘年，有長期占有系爭土地之事實狀態，可因時效取得地上權，被上訴人主張伊無正當權源而占有系爭土地顯屬違誤等語置辯。且認原審為被上訴人勝訴之判決，疏有違誤，為此提起上訴，請求判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。併提起反訴，請求判決：准將座落台東縣○○里鄉○○段第六一七地號，其中房屋座落基地０、０一六六八０公頃面積土地，申辦不定期限地上權設定登記。
三、按以訴為不合法而駁回之確定裁判，並非所謂關於訴訟標的之裁判，故因不繳審判費或繳不足額致其訴被駁回者，無論其係由第一審駁回，抑由第二審駁回均得更行起訴，最高法院二十二年抗字第二○三四號判例意旨可資參照。原審法院八十九年度東簡字第三二號事件與本件當事人、訴訟標的均相同，固屬同一事件，惟查上開事件係因被上訴人未遵期繳納裁判費，致被上訴人之訴被駁回，核非關於訴訟標的之裁判，此經核閱原法院八十九年度東簡字第三二號民事案卷無訛，從而揆諸前揭判例意旨，被上訴人當可就同一事件更行起訴，核先敘明。
四、次按遺產管理人應聲請法院依公示催告程序，限定一年以上之期間，公告被繼承人之債權人及受遺贈人，命其在該期間內報明債權，及為願受遺贈與否之聲明，若所定期限屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權並交付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫，遺產管理人並應將遺產移交國庫，民法第一千一百七十九條第一項第三、五款及第一千一百八十五條定有明文。準此，遺產管理人苟遲未依上該民法規定，聲請法院依公示催告程序，對被繼承人之債權人及受遺贈人為公告，是乃遺產管理人有無違背善良管理人之注意義務，而得由利害關係人聲請法院解任之問題。縱令公示催告期間已屆滿，遺產管理人本其職責，仍得為保存遺產必要之處置，非謂公示催告期間一屆滿，被繼承人之遺產即生法定移轉國庫之效力。查本件被上訴人本於遺產管理人之資格，對上訴人提起本件訴訟，核無當事人不適格之問題，併此敘明。
五、查被上訴人主張系爭土地原為潘玉梅所有，被上訴人係潘玉梅之遺產管理人，而上訴人無正當權源，占用系爭土地搭建建物如附圖所示之Ａ、Ｂ部分而自行使用之事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本為證，並為上訴人所自認，堪認被上訴人此部分之主張為真實。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文；又遺產管理人得為保存遺產必要之處置，民法第一千一百七十九條第一項第二款亦有明文。而被上訴人為遺產管理人，依前開規定得為保存被繼承人潘玉梅遺產必要之處置，系爭土地既為被繼承人潘玉梅之遺產，被上訴人則可在保存遺產之範圍內對系爭土地行使所有物返還請求權，亦無疑義。
六、上訴人抗辯伊占有系爭土地已二十餘年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條取得時效之規定，伊得請求地政機關登記為地上權人，依土地法第五九條、土地登記規則第一一四條規定，僅該土地真正所有人或與土地權利有關係之人，始得依法排除其侵害，第三人無權妄加干涉云云；惟查，民法第七百六十九條及七百七十條之規定，明文應以「他人未登記之不動產」為限，系爭土地並非他人未登記之不動產，應無時效取得之適用，且本件被上訴人係系爭土地之遺產管理人，其本於保存遺產必要處置之義務及權利，自得以與系爭土地權利有關係人之地位，行使民法第七百六十七條所有權人之權能，已如上述，上訴人此項抗辯殊難為採。至上訴人抗辯伊已於八十八年十一月十日向該管登記機關之太麻里地政事務所申請時效取得地上權設定登記，並經實體審查在公告期間，被上訴人無權干涉提出異議云云，但查被上訴人得本於所有權人之權能，對於系爭土地之權益為必要之處置，已如上述，從而上訴人此項抗辯，亦顯無據。
七、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。．．，民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款定有明文。次按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，最高法院八十年六月四日第二次民庭會議決議可資參酌。是本件上訴人抗辯其已就系爭土地向地政機關請求登記為地上權人，亦為被上訴人所是認，則其是否具備取得地上權之要件，攸關本件被上訴人所主張之所有物返還請求權是否於法有理，揆諸前揭民事訴訟法第四百四十六條第二項第一款之規定意旨，被上訴人即反訴被告雖對上訴人所提反訴提出異議，本院仍應就反訴為實體上判決，併此敘明。
八、按民法第七百七十二條規定：前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。而同法第七百六十九條規定：以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；第七百七十條規定：以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。是主張依民法第七百七十二條規定，請求登記為地上權人者，，自應以行使地上權之意思而占有他人未登記之不動產為其要件，司法院大法官會議釋字第四五一號解釋可資參酌。查本件系爭土地，係登記為潘玉梅所有，非他人未登記之不動產，且反訴原告於本院審理中，對於「係基於何意思，而使用系爭土地」之詢問，自承：「我係基於管理之意思而使用之，當時系爭土地雜草叢生」等語，且對於「地上權係代表何權利」之詢問，亦答稱：「不知道」云云（見本院八十九年十一月二十七日筆錄），揆之前揭民法規定及大法官會議解釋意旨，本件上訴人主張其具備時效取得地上權之要件，即有欠缺，而其所提反訴之主張，亦顯無理由自明。
九、綜上所述，系爭土地上如原判決附圖所示之Ａ、Ｂ部分之建物既係上訴人所購得，上訴人對該建物即有處分權，惟其占有系爭土地，既乏時效取得地上權之要件，即係無權占有，則被上訴人本於所有權之權能，請求上訴人拆除系爭土地上如附圖所示之Ａ、Ｂ部分之建物及返還系爭土地予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金額宣告假執行及免為假執行，依其理由雖有部分不當，惟依如上所述理由，上訴人之上訴仍係無理由，從而原審所為被上訴人勝訴之判決，即無不合。上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，無庸再逐一論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、四百六十三條、七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十一日
審判長法官謝志揚
法官蔡俊有法官闕銘富右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月十一日
法院書記官邱廣譽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。