裁判字號：臺灣高等法院94年上字第535號民事判決
裁判日期：民國95年02月14日
裁判案由：給付隱名合夥利益
臺灣高等法院民事判決94年度上字第535號上訴人甲○○上訴人乙○○訴訟代理人 葉春生 律師複代理人 李淑吟 律師上列當事人間給付隱名合夥利益事件，上訴人對於中華民國94年4月28日臺灣板橋地方法院93年度訴字第195號第一審判決分別提起上訴，本院於95年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分，暨命乙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○應再給付乙○○新台幣玖仟零肆拾陸元，及自民國九十二年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一審關於命乙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由甲○○負擔百分之一，餘由乙○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○起訴主張：上訴人甲○○為殘障人士，民國（下同）90年間甲○○為依台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行，現已改為台北富邦商業銀行股份有限公司）所訂「公益彩券經銷商遴選及管理要點」規定取得乙類經銷商之遴選資格，與伊以隱名合夥方式經營電腦彩券銷售投注站，將銷售投注站設置於台北縣三重市○○路○○號伊所經營「統帥超市」內，並約定由甲○○出名向台北銀行申請為乙類經銷商，伊則負責經營及提供場地與人事費用，經營所得利潤對分，兩造為隱名合夥關係。伊乃提供上開房屋及土地登記謄本等相關資料予甲○○以供遴選，嗣甲○○獲選後即於上開處所設立「雙贏商行」獨資商號，並自91年1月16日開始營業，伊投入人力、物力及財力以供營業之用，甲○○則未在投注站現場營業，僅於戶名為「雙贏商行」之台北銀行三重分行第000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內存入新台幣（下同）5萬元供營業之用，其餘上開投注站營業所需週轉金、人員薪資、文具等費用均由伊支付，營業期間內所應得按銷售金額百分之八計算之銷售佣金，及以每張2元計算之兌換佣金，則由台北銀行直接匯入上揭甲○○所開立之帳戶內。詎甲○○未經與伊彙算即擅自由系爭帳戶內提領220,049元花用，且未經伊同意，擅自向台北銀行申請遷移營業處所至台北縣三重市○○街○○號，自行繼續經營，伊自91年2月14日因無法收到投注營業所用之電腦感應紙，而無法繼續經營，惟兩造隱名合夥契約並未終止。甲○○於91年5月2日交付之5萬元，係其應分擔而由伊先行墊付之投注站硬體設備費用，並非非隱名合夥結算之分配款。又因電腦投注設備屬台北銀行所有，伊因恐毀損需負賠償責任，且甲○○已申請將營業處所變更，故同意甲○○取走。兩造隱名合夥契約並未合意終止，亦不符合民法第708條所定終止事由，依民法第707條規定，甲○○應於每屆事務年度終了計算營業損益，並支付伊應得之利益，查系爭投注站之銷售佣金及兌獎佣金91年度合計1,891,224元、92年度合計837,166元、93年度合計771,480元、94年1月1日至15日合計為22,974元，依約伊可分得其半數，即1,761,422元等情，求為命甲○○給付1,761,422元及如原判決附表所示利息之判決。
二、上訴人甲○○則以：兩造間本有隱名合夥契約存在，因伊向乙○○承租該營業場所之租期為一年，故兩造間隱名合夥契約之存續期間約定為1年。又伊已將投注站之營業地址變更，並於92年2月21日取走投注相關機器設備，故系爭隱名合夥契約已於92年2月21日終止。且兩造已於91年2月21日在警局合意終止隱名合夥關係，嗣並於91年2月28日在伊處結算合夥帳目，伊已在「雙贏投注站支出表」上簽名，並依約定支付5萬元予乙○○，乙○○並同意甲○○於91年3月1日派員取回電腦投注設備，兩造已合意終止隱名合夥關係。況兩造為隱名合夥契約關係，在未就合夥財產清算前，乙○○主張分配利益，亦非法所許。且其營業利益之計算方式，未將合夥事務支出費用及負擔債務予以列入核算，亦有未合等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人甲○○給付上訴人乙○○218,844元，及自
92年11月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件准免假執行之宣告，而駁回乙○○其餘之請求。兩造均就其敗訴部分提起上訴，上訴人甲○○上訴聲明為：㈠原判決除免假執行部分外，關於命甲○○給付部分及假執行宣告及負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於乙○○上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上乙○○負擔。乙○○之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回乙○○請求甲○○給付超過218,844元及自92年11月
25日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分及該部分假執行之聲請及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡甲○○應再給付乙○○1,542,578元，及自92年11月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對甲○○上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經依民事訴訟法第436條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執點及簡化爭點如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１、甲○○為殘障人士，於90年間為依台北銀行所訂「公益彩券經銷商遴選及管理要點」規定取得乙類經銷商之遴選資格，與乙○○約定合夥經營電腦彩券銷售投注站，將銷售投注站設置於台北縣三重市○○路○○號乙○○所經營之「統帥超市」內，並約定由甲○○出名向台北銀行申請為公益彩券乙類經銷商，乙○○則負責經營及提供場地與人事費用，合夥事業經營所得利潤對分，兩造為隱名合夥契約關係。
２、 王國 獲選後即於上開處所設立「雙贏商行」獨資商號，並於台北銀行三重分行開立戶名為「雙嬴商行」之第000000000000號帳戶，供投注站營業之用。兩造約定由 王碧娥 負責經營，甲○○並未在投注站現場營業，甲○○僅於上開帳戶內存入5萬元，其餘款項均為乙○○所匯入之週轉金、及台北銀行所匯入之銷售佣金及兌獎佣金。嗣甲○○未經乙○○同意，陸續自系爭帳戶提領220,049元，且未經乙○○同意，自行向台北銀行申請將雙嬴商行之營業處所自台北縣三重市○○路○○號1樓，變更至台北縣三重市○○街○○號。
３、兩造曾於91年2月28日就系爭投注站營業所需設備等支出計105,448元會同對帳，並由被告於「雙贏投注站支出表」上簽名確認，被告嗣於91年5月2日支付50,000元予原告簽收。
４、乙○○同意甲○○於91年3月1日派員至乙○○所經營之「統帥超市」處取走電腦投注設備。
５、乙○○曾於91年4月間向台灣板橋地方法院檢察署對甲○○提出詐欺等刑事告訴，嗣經該署檢察官偵查結果認為兩造係屬民事債權債務糾紛，而於91年12月23日以91年度偵字第12677號對被告予以不起訴處分確定。
（二）爭點：
１、兩造間隱名合果契約是否業已終止？兩造於91年2月28日所為結算，係終止隱名合夥契約之結算，或係就營業所需硬體設備費用之對帳？
２、合夥若未終止，乙○○可否請求甲○○給付91年1月16日起至94年1月15日止之營業利益？其數額為何？
五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：
（一）兩造間隱名合果契約是否業已終止？兩造於91年2月28日所為結算，係終止隱名合夥契約之結算，或係就營業所需硬體設備費用之對帳？
１、甲○○主張兩造已於91年2月28日結算合夥帳目，合意終止合夥契約，並提出「雙嬴投注站支出表」為證，惟為乙○○所否認，主張兩造於91年2月28日僅就營業所需硬體設備費用為對帳，並未終止隱名合夥關係，亦未就隱名合夥為結算等語。查「雙嬴投注站支出表」為乙○○所製作，甲○○並已於其上簽名確認，並交付乙○○5萬元，為兩造所不爭，惟該「雙嬴投注站支出表」上共列有招牌、電腦軟體、安全監錄裝置、電眼攝影機三個錄放影機一台、防偽驗鈔機、電腦安全插座安裝、轉帳費用、文具、筆、紅包袋、員工薪水及加班費，刻印，廣告用道林紙等十項，有該「雙嬴投注站支出表」影本在卷可稽（見原審卷第62頁），除了轉帳費用、員工薪水及加班費二項外，均係關於投注站相關設備之費用，對於兩造投入之資金及營業之盈虧均無記載，對於甲○○自行自兩造為經營投注站所開設之帳戶提領之220,049元，亦未計入，顯與隱名合夥結算之常情不符，參諸甲○○陳稱，兩造只於91年2月
28日結算一次，關於乙○○所投入之資金，其要求乙○○與其結算，但乙○○推託未與其結算等語（見本院卷第75頁），乙○○主張兩造於91年2月28日所為，並非終止隱名合夥契約之結算，應堪信取。
２、甲○○雖主張兩造確已於91年2月28日終止隱名合夥關係，有證人丙○○可證。且證人丙○○對於甲○○所詢「請問證人91年2月28日我有無請乙○○明確的將總結一下，大家好聚好散？」、「我當時有無告訴乙○○經明確結帳後，我們合夥關係終止？」，均回答「有」，但經本院詢問「91年2月28日兩造在算帳當場有無討論投注站以後要怎麼辦？」，則回答「完全沒有」；對於本院詢及「甲○○關於兩造間之合夥關係，當天是如何告訴乙○○的？」，則稱「91年2月28日當天早上，甲○○並不是很甘願處理這件事，我們一起吃飯後，甲○○喝醉了，在吃飯的地方，甲○○有對乙○○說「再囉嗦，我拿杯子摔你」，我認為甲○○已經用行為語言表示他要拆夥」、「結完帳我們回到乙○○隔壁的小吃店吃飯，甲○○後來有過來一起吃飯，然後雙方有吵架，我判斷他們就是要拆夥」、關於要拆夥所說的話「就是那句『再囉嗦，我用杯子摔你』」（見本院卷第101至104頁）。顯見證人丙○○係以兩造吵架，甲○○向乙○○說「再囉嗦，我用杯子摔你」，雙方相處不愉快，主觀上認為兩共事不易或有拆夥之意，但事實上甲○○當日並未與乙○○合意終止隱名合夥關係，亦未向乙○○為終止隱名合夥關係之意思表示，甲○○以丙○○之證言，主張兩造已於91年2月28日終止隱名合夥契約，應非可取。
３、甲○○雖又抗辯其向乙○○承租台北縣三重市○○路○○號房屋，租期自90年12月1日起至91年12月1日止計1年，抗辯兩造間隱名合夥其約存續期間應僅有1年，隱名合夥契約於91年12月1日消滅等語，惟為乙○○所否認。而查隱名合夥契約與房屋租賃契約，為兩個獨立之契約，契約內既未明定，上訴人以租賃契約之存續期間，主張為隱名合夥契約之存續期間，已非可取。況甲○○為取得經銷商遴選資格，與乙○○方以隱名合夥方式經營電腦彩券銷售投注站，將銷售投注站設置於台北縣三重市○○路○○號乙○○所經營「統帥超市」內，約定由甲○○出名向台北銀行申請為乙類經銷商，乙○○則負責經營及提供場地與人事費用，經營所得利潤對分，為兩造所不爭。而公益彩券經銷商於遴選過程中，必須向台北銀行具體陳報合法之營業處所，並應辦理營業事業登記，故兩造係為供甲○○順利取得經銷商資格，而簽立系爭租賃契約，有無訂立租賃契約之真意，亦非無疑。甲○○以租賃契約為期一年，主張兩造間之隱名合夥契約，於租賃契約屆滿時，亦告終止，並無足取。
４、至於乙○○雖於91年2月27日同意樂彩股份有限公司（以下簡稱樂彩公司）及電信公司人員將電腦投注設備及數據機等拆取走，搬遷至甲○○所申請變更之營業處所三重市○○街○○號，惟該等電腦投注設備所有權人為樂彩公司，非甲○○或乙○○所有，此有電腦行公益彩券經銷商端末設備使用約定書影本1件在卷足參（見原審卷第95頁），且甲○○申請變更營業處所後，電腦投注所需之熱感應紙即不再傳送至兩造原約定之營業處所，乙○○客觀上已無法再於該處為合夥事務執行，則其陳稱因其已無法於原約定處所為合夥事務之執行，且該電腦設備之所有權人，為免除自己之保管責任，而同意樂彩公司司及電信人員將電腦投注設備等拆取走，並未同意終止隱名合夥契約，亦屬可取。甲○○以樂彩公司已將電腦投注設備自乙○○所提供之處所移走，主張兩造隱名合夥關係業已終止，無非可取。
５、兩造隱名合夥關係未於91年2月28日終止，亦未於租賃契約屆滿或電腦投注設備拆遷時終止，已如前述，甲○○復提出其他足證兩造隱名合夥關係業已終止之證據，則乙○○主張兩造隱名合夥契約迄未終止，應為可取。
（二）乙○○可否請求甲○○給付91年1月16日起至94年1月15日止之營業利益？其數額為何？
１、按出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之。民法第707條第1項定有明文。兩造隱名合夥關係既仍存在，則乙○○主張甲○○應給付91年1月16日起至94年1月15日止之營業利益，自為可取。
２、又經營彩券代理銷售業務，除電腦投注相關設備外，仍需支出諸如薪資、水費、電費、電話費等各項人事及管銷費用，此觀乙○○製作之雙嬴投注站支出表上亦列有轉帳費用、文具、筆、紅包袋、員工薪資及加班費、廣告用道林紙等項即明，乙○○主張逕以銷售佣金及兌獎佣金之半數計算其應得之營業利益，應無可取。乙○○雖以甲○○於原審就營業利益之計算方式，並無抗辯，主張應逕依其主張方式計算云云，惟就此甲○○於本院已為抗辯，乙○○此部分之主張，亦非可取。而彩券代理銷售業係自91年度新增之營利事業，依財政部所公告之度營利事業各業所得額暨同業利潤標準彩券代理銷售處92、93年度同業利潤標準均為淨利率百分之十四，有92年度及93年度營利事業各業同業利潤標準在卷可稽（見原審卷第283至286頁），此標準既係財政部依各營利事業之業務性質、市場供需競爭情況等特性所頒，有其客觀之依據，自非不可據為計算系爭雙嬴投注站之營業利潤。乙○○雖主張電腦彩卷經銷商之營業潤較百分之十四為高，惟未舉證以實其說，既為甲○○所否認，自無可取。另甲○○雖抗辯營業利潤低於百分之十四云云，惟其僅檢附房租公證書、水、電、電話費及保全收據，未以之與營業收入為實際之計算，亦乏依據，況營業場地原約定由乙○○提供，其所以需支出房屋租金，係因其擅自遷移營業場所所致，其泛稱營業利潤低於百分之十四云云，亦無可取。
３、而查系爭投注站自91年1月16日開始營業為兩造所不爭，而其91年度之銷售佣金為1,862,936元、兌獎佣金為28,288元。92年度之銷售佣金為823,694元、兌獎佣金為13,202元。93年度之銷售佣金為762,368元（74,100+60,216+75,356+79,844+80,812+56,812+54,760+52,940+44,780+36,892+77,852+68,004元＝762,368）、兌獎佣金為9,112元（1,222+1,208+1,578+1,434+644+394+312+8386+618+316+510+490＝9,112）。另94年1月1日至15日之銷售佣金為22,788元、兌獎佣金為186元，合計自91年1月16日起至94年1月15日止三個事務年度之營業收入共3,522,574元，有公益彩卷乙類經銷商彩卷銷售對帳單在卷可稽（見原審卷第141至152頁、第234至236頁），則以百分之十四計算，共有營業利潤455,780元（小數點以下四捨五入）。又兩造約定利潤均分，故乙○○可請求之營業利潤為227,890元（455,780÷2=227,890）。
六、綜上所述，兩造於91年2月28日所為僅係就營業所需硬體設備費用之對帳，非終止隱名合夥契約之結算，兩造間隱名合果契約依然存在。而91年1月16日起至94年1月15日止，三個事務年度之營業收入共3,522,574元，營業利潤共455,780元乙○○可請求其半數即227,890元。從而，乙○○依兩造隱名合夥契約關係，請求甲○○給付隱名合夥利益227,890元，及自起訴狀繕本送達翌日（即92年11月25日）起至清償日止之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原判決就上開不應准許部分，為乙○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開應准許部分，原判決於218,844元本息部分，為乙○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，並無違誤，甲○○上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。另上開應准逾218,844元之9,046元本息部分，原判決為乙○○敗訴之判決，自有未洽，乙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國95年2月14日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官藍文祥法官張靜女正本係照原本作成。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
甲○○不得上訴。
中華民國95年2月16日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。