裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第361號刑事判決
裁判日期：民國95年01月11日
裁判案由：準強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第361號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列上訴人因準強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2329號，中華民國94年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22415號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，原審判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前有多次竊盜、違反麻醉藥品管理條例犯行，於民國（下同）86年間執行刑為有期徒刑3年6月，嗣於89年7月間獲假釋，嗣因他案經撤銷假釋，於尚未執行之際仍不知悔改，於92年11月16日上午4時50分許，見非供人居住之臺中市○區○○路○○○號辦公大樓之大門鐵門未放下，認有機可乘，而基於意圖為自己不法所有之犯意，侵入該建築物後，在該建築物之樓梯旁，不詳人士所有之工具箱內先行竊取小型手電筒1支、手套1付，得手後，復侵入該建築物內12樓之「臺灣兒童暨家庭扶助基金會」（以下簡稱家扶基金會）內，竊取一字型之螺絲起子1支後，即攜帶該足供兇器使用之螺絲起子，再接續竊取家扶基金會所有之統一發票98張、世華商業銀行金融卡1張、電腦顯示器2部、相機3臺、電腦連接器2組、現金新臺幣（下同）525元、及家扶基金會副執行長甲○○所有之中國國際商業銀行提款卡1張。得手後，乙○○將所竊得之統一發票98張、金融卡2張、現金525元置於衣服口袋內，正欲搬運置於家扶基金會門口之電腦顯示器2部、相機3臺、電腦連接器2組離去之際，因觸動家扶基金會連線警報器，該大樓保全人員丙○○於接獲通報後趕往該大樓12樓，發覺乙○○正竊取家扶基金會之財物，乃持警棍欲加以制止。乙○○見狀，竟為脫免逮捕，與丙○○自該大樓12樓一路追趕扭打至地下室，並基於傷害人身體之犯意，持丙○○於追趕拉扯間，不慎掉落之警棍毆打丙○○之頭部，致丙○○因而受有頭部外傷併右側頭顱頂部撕裂傷、右側前額撕裂傷之傷害，以此方式當場對丙○○施以強暴。嗣於同日上午4時53分許，在上址大樓地下室1樓，為據報前往之員警當場查獲，並自乙○○身上起出統一發票98張、金融卡2張、現金525元及作案用之手電筒1支、手套1付、螺絲起子1支，始悉上情。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於前揭時、地，竊盜之犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認有為脫免逮捕，而傷害告訴人丙○○之準強盜犯行，辯稱：伊未與告訴人發生扭打，告訴人發現伊時，告訴人想要追打伊，伊跑給告訴人追，伊與告訴人有語言上的衝突，但並無肢體上的接觸，在追逐的過程中，告訴人曾跌倒，告訴人可能因此才受傷的云云。
經查：
㈠被告對於上開時、地，先在該大樓之樓梯間，竊取不詳人士
所有之小型手電筒1支、手套1付，再於家扶基金會辦公室內，竊取螺絲起子1支後，即攜帶該螺絲起子，繼續竊取家扶基金會所有之統一發票98張、世華商業銀行金融卡1張、電腦顯示器2部、相機3臺、電腦連接器2組、現金525元、及家扶基金會副執行長甲○○所有之中國國際商業銀行提款卡1張等物之事實坦承不諱，核與被害人甲○○、戊○○（家扶基金會行政處主任）於警詢中所指述之情節相符，並有現場圖、起獲贓證物一覽表、扣押物品目錄表各乙紙、贓物認領保管收據2張、現場照片8張在卷可佐，足見被告此部分之自白確與事實相符。【按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，92年9月1日修正施行刑事訴訟法第159條及第159條之5分別定有明文。本件證人即被害人甲○○、戊○○於警詢時之陳述，係屬審判外之陳述，被告及辯護人未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制被告已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況認為適當，自得引為裁判之基礎資料。】㈡告訴人丙○○於原審94年3月4日審理時以證人身分結證稱：
伊當日接到公司通知，所以到12樓查看，伊到12樓時，就發現被告從屋內跑出來，伊看到12樓的大門有被破壞的痕跡。
被告往樓上跑，伊就跟著往樓上跑，到了頂樓之後，被告又走到另外1個樓梯，往樓下跑，伊再跟著追，那一棟建築物有2個樓梯，在追逐當中，被告攻擊伊，他要抱住伊，想搶伊的警棍，伊當時在追逐的過程中，手持警棍，跟被告發生拉扯，被告打伊，但伊公司有規定，不可以打嫌犯的重要部位，所以伊正在想要不要反擊時，過程中警棍掉落，被告就拾起警棍往伊頭上打，伊沒有注意這是在幾樓發生的，在過程中，伊沒有主動出手打被告，只有要拉住被告拖延他的時間。被告拿警棍打伊的頭部之後，就說警棍還伊，將警棍丟在地上，叫伊放他走。伊在追逐的過程中並未跌倒，伊當天頭部所受的傷，就是被告持警棍毆打伊造成的。伊在12樓的大門看到被告時，被告戴著手套，手上拿著螺絲起子，但是被告並未持螺絲起子攻擊 伊等 語（見原審卷第185～188頁），且告訴人丙○○確曾於92年11月16日清晨，因受有頭部外傷併右側頭顱頂部撕裂傷、右側前額撕裂傷之傷害，而至中山醫學大學附設醫院中港分院就醫，有該院出具之診斷證明書、94年1月26日中山醫港94川吉字第940055號函暨所附具之病歷資料等各乙份在卷可參（見偵查卷第34頁；原審卷第164～171頁）。參以證人即本件承辦員警 鐘文進 、 蔡翼 地於原審94年3月4日審理時結證稱：當時伊等接獲勤務中心通報，所以才到現場，在地下室有聽到求救聲，但是沒有燈光，由 蔡翼地 拿手電筒照明，看到告訴人的臉都是血，被告與告訴人丙○○2人抱在一起靠在牆角，告訴人丙○○及被告2人都是站立著，告訴人丙○○說被告是小偷，伊等就把被告拉開制伏上手銬，帶到一樓等語（見原審卷第190～191頁），則證人鐘文進、蔡翼地到場處理時，告訴人丙○○的頭部確已受傷。
㈢告訴人丙○○頭部外傷，究係倒地碰撞地面或遭器械毆擊所
致？尚難遽憑告訴人丙○○診療病歷為研判，此經中山醫學大學附設醫院中巷分院94年12月12日中山醫港94川吉字第940434號函復本院本審可稽（見本院本審卷第68頁）。惟告訴人丙○○於本院本審證稱：「（你頭部有兩次傷，是如何導致的？）因我從後面抱住他，我的頭有轉側身，警棍是三節棍很長，他用右手拿警棍往後一直甩，就打到我的右側頭部。前面的傷，不大清楚，可能是我與他扭扯中弄傷的．．．被告打了我之後，我還是拉住他。（被告打了你之後，是帶著警棍跑嗎？）我告訴他警棍要還我，我要繳回公司，他說警棍還我，他就把警棍丟在地上，叫我不要追他但是我還是繼續追他」等語（見本院本審卷第78、80頁），又本件告訴人丙○○發現被告竊盜犯行後，被告即往頂樓跑，後又往樓下跑，縱被告不慎摔倒，告訴人均緊隨其後追捕，最後追捕至地下室，其等2人並扭打在一起等情，業據被告及到場員警於警詢及原審證述明確，當時告訴人丙○○緊隨追趕及被告急於脫逃之慌亂情狀均不難想像。參以被告於警訊作成之筆錄經原審勘驗結果，被告於警詢時確供承：「因為心虛跟保全人員發生拉扯」等語（見原審卷第160頁），益證被告與告訴人丙○○2人於追捕中確有肢體上接觸，另參以又被告於本院本審亦供承：「警棍是掉落地上，我從地上撿到的」等語（見本院本審卷第79頁）、本件經員警到場處理時，告訴人送醫後，隨即至警察局製作筆錄，並且就受傷情形予以拍照存證，有照片3張附卷足佐（見偵查卷第33頁），依告訴人丙○○當時身上穿著之衣物以觀，並未有何因跌倒導致衣物變髒之情形、果若告訴人係因追逐被告跌倒自行受傷，則常情所受傷害應有足部或身體其他部分擦挫傷，當不致會僅有上半頭部受有撕裂傷等情，堪認告訴人指述其頭部外傷係追捕中遭被告持警棍往後一直甩擊傷所致等情，應可採信。
㈣扣案警棍1枝經檢察官於偵查時送請內政部警政署刑事警察
局（下稱刑事警察局）鑑定結果，雖未發現可比對之指紋，又經本院前審再將警棍送請刑事警察局鑑定是否留有血跡，鑑定結果並未發現可疑血跡，分別有刑事警察局93年2月18日刑紋字第0930037492號及同局94年6月23日刑鑑字第0940089731號鑑定書附卷可參（見偵查卷第62頁；本院前審卷第72頁），然而，刑事警察局於94年12月2日刑鑑字第0940181966號函復本院本審稱「血跡係屬生物性跡證，會隨著存在環境之溫度、濕度及時間等因素自然裂解。故證物上未發現血跡，可能係自然因素造成血跡之裂解，但亦可能是證物本身並未沾染血跡」等語（見本院本審卷第40頁），參以告訴人丙○○於本院本審證稱：「（被告拿警棍打到你頭部，是否馬上流了很多血？）是慢慢流，但是流很多，我感到濕濕熱熱的感覺，是從頭髮裡面慢慢流下來，被告打了我好幾下，警棍不是立刻被警察拿去，是拿回我們公司，後來經過一天以後，再交給警察，當時警棍有無沾到血跡我不知道」等語（見本院卷第78、80頁），可見告訴人丙○○頭部遭毆擊受傷當時並無血液橫流或飛濺情況。再觀諸前開告訴人丙○○受傷時照片（見偵查卷第33頁），告訴人丙○○右側頭顱頂部有濃密頭髮覆蓋，則其經警棍直擊後，未留血跡於警棍亦符常理，是尚難遽以警棍上無血跡反應即為被告未持警棍擊傷告訴人丙○○之有利證據。至該警棍經鑑定結果未發現有可資比對之指紋，惟被告於警詢時供承該手套係伊入內行竊用的等語（見警卷第14頁）；而告訴人丙○○於原審亦陳稱：記得當時被告有戴手套等語（見原審卷第107頁），是警棍上未發現被告指紋亦難為被告有利之證據。被告於雖翻異前詞辯稱其當日未戴手套云云，惟被告於本院本審既供承其從地上撿起警棍等語，倘非其戴有手套，何以無指紋可供比對？是被告所辯顯屬飾卸之詞，不足採取。
㈣綜上所述，被告前開所辯，尚無足採信。是本件事證明確，
被告因犯竊盜罪為脫免逮補而對告訴人施以強暴及傷害犯行，堪予認定，應予依法論科。被告另請求再傳訊案發當日現場處理之員警到庭證述其無戴手套及鑑定扣案手套有無告訴人血跡等，本院本審認依上揭事證已明，核均無必要。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告為本案竊盜犯行時，所持之螺絲起子為金屬材質，質地堅硬，有照片附卷可憑（見偵查卷第30頁），於客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，堪認為兇器無疑。復按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處；刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院25年上字第6626號、68年臺上字第2772號判例參照）。又刑法第329條之準強盜罪，非以傷人為當然之手段，若具有普通傷害故意，且發生普通傷害結果，自應另負普通傷害罪責。
三、核被告本件所為，係犯刑法第329條之攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪，應依同法第330條第1項科以刑罰，另犯同法第277條第1項之普通傷害罪。被告以一強暴行為，同時觸犯前開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以刑法第329條之準強盜罪論處，並依同法第330條第1項規定之刑度，科以刑罰。公訴人認被告所犯上揭準強盜、普通傷害罪等2罪間，具有方法、結果之牽連犯關係，尚有未洽。又公訴人雖漏未論及被告竊取上揭手電筒1支、手套1付、螺絲起子之竊盜犯行，然此部分因與起訴書上所載被告竊取家扶基金會內其他財物部分，係被告基於單一之竊盜犯意，以單一之舉動，接續進行一同竊盜犯行，為接續犯實質上一罪，本院就之應併予審究。再公訴人雖認被告前揭竊盜行為，另該當刑法第321條第1第1款規定之夜間侵入有人居住之建築物之構成要件，及被告前開準強盜犯行，另有為防護贓物，而當場施強暴之行為。然查，案發地點臺中市○區○○路○○○號該大樓，係一辦公大樓，除了公司行號以外，並未有一般住宅，且晚上並未有人居住於該棟大樓，有警員 林漢嘉 於94年3月22日所製作之臺中市警察局第一分局專案查訪工作報告表2紙足參（見原審卷第210、211頁），是被告前揭時間，侵入該建築物時，並未有人於該建築物內居住。且告訴人丙○○於原審證稱：伊當時看到被告時，是在12樓的大門前，伊見到被告時，被告剛好從辦公室裡面跑出來，伊只有看到被告從裡面跑出來，急著追趕他，並未見到偵查卷第31頁所示的這些贓物等語（見原審卷第188頁），是被告之所以對告訴人施以強暴行為，係為了脫免逮捕，並非為了防護贓物。是公訴人前揭所指，尚有誤會。
四、原審依據上述理由，適用刑法第329條、330條第1項、第277條第1項、第55條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告曾多次竊盜、違反麻醉藥品管理條例犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，品行非佳，無悛悔向上之心，並斟酌被告犯罪動機在於竊取他人財物花用，於事跡敗露將遭逮捕之際，猶施強暴行為傷害他人身體，犯罪手段難謂平和，不僅對被害人身體造成傷害，更嚴重危害被害人免於恐懼之自由，惡性非輕，惟考及其犯後坦承部分犯行，且所竊得之財物業已發還被害人等一切情狀，科處被告有期徒刑7年6月。並敘明扣案手套1付、手電筒、螺絲起子各1支，並非被告所有，就此部分說明無從為沒收之諭知等語，核其認事用法，核無不當，量刑亦屬適當。上訴人提起上訴否認有準強盜及傷害犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年1月11日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年1月12日附錄論罪科刑法條：
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
Ａ