裁判字號：臺灣高等法院95年醫上字第25號民事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度醫上字第25號
上訴人丁○○
丙○○甲○○戊○○共同訴訟代理人 李聖隆 律師被上訴人臺北市立聯合醫院法定代理人己○○被上訴人乙○○共同訴訟代理人 連銀山 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月17日台灣台北地方法院93年度醫字第28號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分:㈠原審被告台北市立慢性病防治院於起訴後因組織修編，於民
國94年1月1日整併為台北市立聯合醫院所屬疾病管制院林森院區，隸屬於被上訴人，法定代理人為 孫瑞昇 ，嗣變更為己○○，有台北市政府衛生局函在卷可稽，並經被上訴人台北市立聯合醫院（下稱被上訴人醫院）具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
㈡次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但有民事
訴訟法第255條第1項第2款所稱請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第255條第1項第2款及第446條第1項定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。經查本件上訴人雖於本院始主張：被上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任等語，並追加備位聲明部分。惟上訴人於原審係主張被上訴人醫院與乙○○應就病患 卓秀雪 死亡之結果負侵權行為損害賠償責任，則上訴人雖為前開訴之追加，但仍係就被上訴人醫院與乙○○就病患卓秀雪死亡之結果是否應負損害賠償責任之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於之後審理程序中加以利用，故上訴人為前開追加自屬合法，應予准許，併予敘明。
二、上訴人主張：上訴人丁○○為訴外人卓秀雪之配偶，上訴人丙○○、甲○○、戊○○均為卓秀雪之女。卓秀雪於82、83年間，有肺結核病史，並於訴外人財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）接受醫療，91年2月間復發，又至新光醫院就診。
嗣於91年3月間接獲被上訴人醫院通知，卓秀雪乃在91年5月15日轉至被上訴人醫院就醫，接受該院醫師即被上訴人乙○○所開立處方領藥服用，但服藥後即感不適，故分別於翌日及91年6月7日二度前往被上訴人醫院就診，但該醫師僅交代回去按時服藥，未為妥善處理。至91年6月10日，卓秀雪仍覺不適，再向被上訴人乙○○求診，該被上訴人未對卓秀雪作任何必要之檢驗，亦未對卓秀雪作任何必要之說明或醫囑，仍開立與先前一樣之藥物，結果更加重卓秀雪之不適。嗣於7月17日，卓秀雪再次求診，乙○○只開了一個保肝劑了事，未說明告知處方用藥副作用與危險，亦未建議轉診。且抗結核病藥物之用藥方式，要求在前2個月採用INH、RIF、
EMB、PZA四種藥物，並在服用2個月後，即應停用PZA藥物，被上訴人卻續對 卓秀雲 施以處方PZA，亦有不當。7月22日，卓秀雪之肝部病情加劇，送往新光醫院急診，翌日轉診國立台灣大學醫學院附屬醫院（下稱台大醫院）而不幸因敗血性休克而不治，死因為肝衰竭。乙○○對卓秀雪之死亡，有業務上過失，構成侵權行為。 爰先位 主張依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、第188條第1項、醫師法第12條之1、醫療法第58條、第50條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償損害；備位主張依民法第224條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人醫院賠償損害。惟原審為上訴人敗訴判決，上訴人為此提起上訴，並上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人丁○○358萬1,768元，上訴人丙○○200萬元， 張詠甯 200萬元，戊○○214萬4,476元，及均自93年8月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢本件願供擔保，請准宣告假執行。追加備位聲明：㈠被上訴人醫院應給付上訴人丁○○358萬1,768元，上訴人丙○○200萬元，張詠甯200萬元，戊○○214萬4,476元，及均自93年8月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢本件願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人辯稱：卓秀雪係肺結核患者，曾在新光醫院治癒，復發後於91年2月至4月間、先到新光醫院門診治療，至91年5月15日始轉至被上訴醫院由乙○○醫師治療。91年5月15日當天，卓秀雪之主訴有咳血、呼吸困難、哮喘、上腹痛、咳嗽及膿痰，經詢問其在服用新光醫院處方藥物後，有無噁心、嘔吐、疲倦等肝功能不適異狀時，均稱沒有，被上訴人乃依卓秀雪之TB就診手冊中之紀錄，沿用與新光醫院治療相同之抗結核藥物
INH.PZA.與RIF.計30天份，並由護士 陳美惠 對其進行相關衛教。91年6月10日，卓秀雪前來門診，被上訴人乙○○再詢問其服藥後，有無發生副作用，仍稱沒有，被上訴人乙○○乃繼續給予相同之處方用藥。迨至91年7月17日回診時，被上訴人乙○○發現其眼睛帶黃，疑有黃疸，立即停藥，對其作肝功能檢查並囑其立即前往新光醫院治療肝病。被上訴人乙○○自始至終並無過失可言。被上訴人對卓秀雪之處方用藥並無不當，亦經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定屬實。上訴人對被上訴人乙○○提出業務過失致死之告訴，亦經台灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。爰聲明：㈠上訴人之訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免予假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人乙○○於91年間受僱於被上訴人醫院。
㈡上訴人丁○○為病患卓秀雪之配偶，上訴人丙○○、甲○○、戊○○均為卓秀雪之女。
㈢卓秀雪於82、83年間曾罹患肺結核在新光醫院接受治療，91
年2月結核病復發再度至新光醫院治療，91年2月25日起開始服用抗結核藥每日INAH3#，EMB3#，RIF600mg，PZA2#tid，維他命B61#及胃藥，2月26日肝功能指數為GOT14U/L屬正常範圍。並於3月4日及4月1日各回診一次。病患於91年5月15日經被上訴人醫院函請而轉至該院治療，依病歷記載，病人主訴有咳血、呼吸困難、哮喘、上腹痛、咳嗽及膿痰，乙○○處置為每日劑量INAH300mg，PZA1.5gm，RIF600mg，維他命B6mg及胃藥，每天三次，共計30天份，並由護士陳美惠進行相關衛教，另外安排胸部X光攝影和痰液結合菌檢驗，當日視力檢驗正常，但未作肝功能檢驗。5月16日病歷上僅有蓋章，無其他紀錄。6月3日及6月7日看診科別為慢防院之婦科。6月10日始回診胸腔科，由醫師乙○○治療，病歷上主訴與處方藥物與5月15日相同，未作肝功能檢驗。7月17日回診時出現黃疸，肝功能指數為GOT833U/L，
GPT650U/L，乙○○醫師診斷為慢性支氣管炎、肺浸潤性結核病及胃功能性障礙，立即停止一切抗結核藥物，並給予保肝片。7月26日門診，乙○○診斷與處方同7月17日，有被上訴人醫院及新光醫院之卓秀雪病歷資料可稽（見本院卷一第28至46頁、第93至第108頁）。
㈣卓秀雪於91年7月22日因肝病送新光醫院急診，診斷為肝衰
竭及肺結核，因無病床而於91年7月23日轉入台大醫院，嗣於91年8月1日下午11時25分死亡，先行原因為肝衰竭，直接原因為敗血性休克，其他對於死亡有影響之疾病者（但與引起死亡之疾病無直接關係）為氣喘、肺結核、精神分裂症。
五、兩造爭執要點為：㈠被上訴人醫院、醫師乙○○有無義務對卓秀雪或其親屬說明，其所處方藥物於服用後的可能不良反應及預後情形？㈡被上訴人醫院、乙○○於治療卓秀雪時，有無義務對卓秀雪做肝功能檢查？㈢被上訴人醫院、乙○○於91年7月17日門診時，有無義務向卓秀雪或其親屬建議轉診到其他醫院治療肝病？㈣被上訴人醫院、乙○○若違反上開義務，則該等義務之違反，與卓秀雪之死亡結果間，有無因果關係？㈤乙○○是否應負侵權行為損害賠償責任？被上訴人醫院是否應負僱用人連帶賠償責任，或債務不履行損害賠償責任？㈥上訴人請求賠償之各項損害金額是否有理由？茲就兩造爭點分述本院得心證理由如下：
㈠先位之訴侵權責任部分：
⒈被上訴人乙○○醫師有無義務對卓秀雪或其親屬說明，其所
處方藥物於服用後的可能不良反應及預後情形？⑴經查乙○○為卓秀雪治療肺結核，則乙○○即須依照一般治
療肺結核之常規，正確地保持相當方式與程度之注意，為卓秀雪診察及治療，始屬於已盡應有之所有注意。而依照一般公認之醫療行為準則及上開規定，乙○○於91年5月15日開立INAH、PZA、RIF等藥物時，應有義務考量卓秀雪當時之身體健康情況，將服用上開藥物後所可能產生之併發症及危險，以及各種藥物之主治疾病、藥物作用、禁忌及服用注意事項等告知卓秀雪。
⑵惟按卓秀雪長期罹患肺結核，自82年10月8日起至85年2月6
日、90年10月29日起至91年4月22日止先後在訴外人新光醫院接受治療，有該院病歷影本在卷可稽（見原審卷一第94至108頁）。且歷年來行政院衛生署疾病管制局及其成立前之單位均印製有肺結核就診手冊，以供肺結核病人減免就醫費用，並幫助醫療人員掌握病人狀況，取得完整正確之治療紀錄，以便於監控疫情，有醫審會鑑定書可證（見原審卷一第168頁）。而該手冊底頁即「服藥須知欄」第3點已載明：「服藥後如有噁心、胃部不適、腹脹、食慾不振、關節酸疼、手腳麻木、皮膚起疹、發癢、便黃、視力模糊、聽力受損、暈眩、眼白變黃等症狀，應讓醫師處理」，有該手冊範本一份可證（見原審卷一第65頁），則據此足證卓秀雪對於抗結核藥物之服用法及副作用等應知之甚詳。從而卓秀雪既然基於其個人之特殊經驗即長期結核病史，已知抗結核藥物之服用法及副作用，則乙○○之上開告知義務，雖不因此而免除，但應因此而減輕。
⑶又乙○○業已於91年5月15日第一次門診時，安排被上訴人
醫院門診經理室之專責公衛護士即訴外人陳美惠對卓秀雪進行相關衛教，並告知上述事項，有91年5月15日病歷紀錄影本一紙，上加蓋「TB衛教」戳印，並有陳美惠簽署「美」字（見原審卷一第31頁）。而所謂「TB衛教」，內容包括：何謂結核病、傳染途徑、預防方法、注意事項、接觸者檢查、藥物服用法、按規定服藥重要性、副作用及處理、定期複查重要性、就診手冊使用法，亦有醫審會鑑定書可按（見原審卷一第166頁）。則據此足證乙○○業已履行上開告知義務，應認為乙○○已依照一般醫療行為準則履行，並保持相當方式與程度之注意，並未違反醫師法第12-1條、醫療法第82條第1項之規定。是上訴人此部分主張，並非可採。
⒉被上訴人乙○○於治療卓秀雪時，有無義務對卓秀雪做肝功
能檢查？經查第一次使用抗結核藥前，如果有肝功能、腎功能、血球數、血糖等相關資料提供參考，以決定用藥，對病人安全最有保障；所有結核病人開始用藥後，都需要追蹤臨床狀況，以注意是否有用藥之副作用或其他合併之併發症，固有醫審會鑑定書在卷可證（見原審卷一第166頁）。惟實務操作上並無硬性規定何時？間隔多久？一定要檢驗哪些項目？而是視病人個別狀況決定；若臨床上已經服藥數月並無異常，原本肝指數正常，不見得非要每月檢查不可；使用抗結核藥物，不是每個月一定要作肝功能檢查，但是在病人有症狀時，必須馬上施行，當肝功能指數超過正常值5倍以上時，應立刻停止用藥；而91年5月15日及91年6月10日之就診紀錄上，均無疑似肝毒性之記載，且卓秀雪在新光醫院服用抗結核藥物期間，並未發生肝炎或肝毒性等副作用，因此乙○○未檢測卓秀雪之肝功能，尚可接受；依病歷所載，乙○○之處置，在學理上尚未發現有疏失之處，亦經醫審會鑑定書所認定（見原審卷一第167頁）。從而乙○○雖未對卓秀雪施行肝功能檢查，但不能認為違反一般醫療常規。是上訴人此部分主張，應屬無據。
⒊被上訴人乙○○於91年7月17日門診時，有無義務向卓秀雪
或其親屬建議轉診到其他醫院治療肝病？按醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，醫療法第73條第1項固有明文。惟被上訴人醫院林森院區係台北市慢性病與結核防治的專責機構，專門負責處理台北市慢性病及結合病之預防保健、疾病篩檢、治療及追蹤管理等工作，而乙○○為被上訴人醫院之專科醫師，且卓秀雪確定罹患肺結核疾病，則被上訴人醫院與乙○○既非無法確定卓秀雪之病因，亦非無法提供完整治療，與上開規定不符，從而乙○○自無義務建議卓秀雪轉診。是上訴人此部分主張，並不足信。
⒋被上訴人乙○○既未違反上開義務，則其對卓秀雪之治療行
為，即無不當，與卓秀雪之死亡結果間，自無相當因果關係可言。至於民法第191條之3前段雖規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」，惟按其立法理由則為：「近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而須由被害人證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：㈠從事危險事業或活動者製造危險來源。㈡僅從事危險事業或活動者於某種程度控制危險。㈢從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放煙火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。請求賠償時，被害人只需證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期平允，爰增訂本條」。則參照立法理由可知，醫療行為雖具有危險性，但係因其本質使然，並非現代科技或社會經濟活動所創設，從而衡諸民法第191條之3規定之規範目的，不應認為醫療行為屬於該條規定所稱的危險工作或活動（最高法院95年度台上字第2178號、96年度台上字第450號判決意旨； 王澤鑑 教授著，侵權行為法第二冊，特殊侵權行為，第269頁參照）。是上訴人主張被上訴人乙○○應負過失侵權責任，被上訴人醫院應負僱用人連帶賠償責任，尚屬無據。
㈡備位之訴契約責任部分：
經查卓秀雪於91年5月15日前往被上訴人醫院治療肺結核，則解釋當事人之真意，應認為二者之間即成立肺結核治療契約（下稱系爭醫療契約），被上訴人醫院因此而負有提供肺結核治療程序之主給付義務。而被上訴人乙○○就系爭醫療契約之履行，為被上訴人醫院之履行輔助人，關於債之履行有過失時，被上訴人醫院應與自己之過失，負同一責任（民法第224條參照）。此外基於誠實信用原則，隨著債之關係的發展，為維護債權人即病患之利益，依具體情況令債務人即醫院負擔照顧、通知、保護等附隨義務，以保護病患關於給付以外之法益，不會因醫院之履行債務而受損害。從而在病患可合理期待與信賴之基礎上，且與診療之目的相關之固有利益範圍內，醫院即負有保護病患免於因醫療行為之實施而受有損害之義務。惟被上訴人醫院所選任之醫師乙○○於開立抗結核藥物時給卓秀雪時，既已考量卓秀雪當時之身體健康情況，將服用該等藥物後所可能產生之併發症及危險，以及各種藥物之主治疾病、藥物作用、禁忌及服用注意事項等告知卓秀雪，已履行上述治療義務，並無過失，有如前述。故被上訴人醫院亦未違反上開義務，則其所提供之治療行為與卓秀雪之死亡結果間，自亦無相當因果關係可言。是上訴人主張被上訴人醫院應負不完全給付之債務不履行責任，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而上訴人先位主張依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、第188條第1項、醫師法第12條之1、醫療法第58條、第50條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償損害，自非正當。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。追加備位之訴主張依民法第224條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人醫院賠償損害，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月11日
醫事法庭
審判長法官鄭三源
法官周美月法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月17日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。