裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上易字第1394號刑事判決
裁判日期：民國102年12月10日
裁判案由：家庭暴力防治法之傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1394號上訴人即被告 張宗益 上列上訴人因家庭暴力防治法之傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1616號中華民國102年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14025號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張宗益與 張東海 係同居兄弟關係，為家庭暴力防治法第3條第2、4款之家庭成員。詎張宗益竟對張東海為下列傷害、恐嚇等行為：
㈠於民國101年5月15日21時15分許，在張宗益與張東海2人位
於臺中市○○區○○路0段000號之居處1樓，張東海因其母親張 劉月姬 未接受其贈與之血糖機與鬧鐘，而將該血糖機與鬧鐘往地上丟擲，張宗益見狀心生不滿，遂基於傷害之犯意，出手拉扯張東海並扭打，造成張東海受有頭部外傷、左臉與右肩部挫傷痛、右頭枕部挫傷血腫、右手腕擦傷等傷害。㈡於101年9月12日下午某時，在上址共同居處，張宗益與張東
海2人因故發生口角爭執，張宗益另基於恐嚇之犯意，接續對張東海恫稱：「我叫人對你嘿啦」、「叫人等你」等言語，以此加害生命、身體之事，恐嚇張東海，致張東海心生畏懼，而生危害於安全。
二、案經張東海訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。卷附之林新醫療社團法人林新醫院診斷證明書（警卷第12頁），係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬刑事訴訟法第159條之4第2款之證明文書，復無任何事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無顯不可信之情況，應具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，檢察官與被告張宗益於原審審理及本院準備程序時表示同意有證據能力、對於證據能力沒有意見（原審卷第14頁、本院卷第20頁），且檢察官、被告於原審及本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。
㈢卷附之現場照片（警卷第13至14頁），乃依實體狀態所攝，
目的在使客觀狀態得以真實呈現，應不受操作者個人好惡及意思表現之介入；以及告訴人提出之錄音光碟1片（經原審調取101年度偵字第14025號原卷並拷貝該光碟放置原審證物袋內），係告訴人方面以隨身攜帶之機器設備所存取而成，且存取之一方本身即為告訴人方面，其基於保障自身權益並蒐證之情形，而隨身攜帶錄音設備之情狀，此並無嚴重違反基本人權保障之情事，是錄音光碟之取得尚無違反刑法第315條之1及通訊保障及監察法相關規定，復於偵查中當庭勘驗該錄音光碟之內容在卷（偵卷第24頁），以上性質均非屬供述證據，故無傳聞法則之適用，且被告並不否認上開照片、錄音內容之真實性，又與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告張宗益於原審及本院固坦承於上揭事實欄一㈠、㈡所載時、地，分別出手與告訴人張東海發生扭打，以及對告訴人張東海出言：「我叫人對你嘿啦」、「叫人等你」等語之事實；惟矢口否認有何傷害、恐嚇之犯行，辯稱：伊與告訴人張東海2人扭打是雙方都有出手，因為告訴人張東海將贈送給母親的血糖機與鬧鐘丟在地上，伊心生不滿基於義憤要替母親出氣，伊忘記是誰先出手，但現場的寬度只有90公分，如何能夠過肩摔；而且告訴人張東海替母親保管新臺幣400萬元款項不見也沒有支付利息，告訴人張東海一直鬧，伊才會對告訴人張東海說「我叫人對你嘿啦」，伊對告訴人張東海說要叫舅舅的小孩出面來問索討利息，本來是要說「叫人問你」，講太快變成「叫人等你」，是一時轉不過來，才這樣講云云（原審卷第13頁、本院卷第19頁反面）。經查：
㈠關於事實欄一㈠之傷害部分：
1.於101年5月15日21時15分許，在臺中市○○區○○路0段000號之居處1樓，告訴人張東海因其母親 張劉月姬 未接受其贈與之血糖機與鬧鐘，而將該血糖機與鬧鐘往地上丟擲，被告張宗益見狀心生不滿，遂出手與告訴人張東海拉扯扭打成傷等節，固為被告張宗益所供承；且經證人即告訴人張東海於警詢、檢察事務官偵詢時指訴遭被告張宗益毆打成傷明確，並於原審審理時證稱：當天伊在3樓要睡覺時，被告張宗益的兒子拿著伊送給母親的血糖機與鬧鐘來說要還給伊，伊拿血糖機與鬧鐘到1樓對母親說妳不要就丟掉、幹嘛還給伊，接著伊把東西丟在地上後轉身要上樓，當時被告張宗益坐在
1樓就衝過來用身體撞伊，還用手勾住伊的脖子過肩摔，用腳壓制伊的雙手，伊的頭撞地，用拳頭打伊的臉頰等語（原審卷第26至27頁）；以及證人張劉月姬於原審審理時證稱：
當天伊在1樓叫孫子將張東海贈送的血糖機與鬧鐘拿到3樓還給張東海，然後張東海下樓把鬧鐘摔在伊面前、與伊互罵，被告張宗益當時也在1樓，後來伊轉過去就看到被告張宗益與張東海2人在1樓客廳旁的走廊附近推打在地，伊也不知道誰先出手等語（原審卷第25至26頁）。此外，復有上址居處之現場照片在卷可參（警卷第13至14頁），以及告訴人張東海於101年5月15日案發後前往林新醫療社團法人林新醫院驗傷結果：1.頭部外傷，2.左臉與右肩部挫傷痛，3.右頭枕部挫傷血腫，4.右手腕擦傷等傷勢，有該院101年5月15日所出具之診斷證明書1紙附卷可按（警卷第12頁），是上揭診斷證明書，可即時反應告訴人張東海之傷勢並非陳舊傷，堪認告訴人張東海之傷勢確係遭被告張宗益於上開時、地毆打所致甚明。
2.雖被告張宗益辯稱係基於義憤替母親出氣而上前、2人均出手互相扭打云云；惟按刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言（最高法院24年上字第2246號判例意旨參照）。查本件縱依被告張宗益所述，告訴人即其胞兄張東海與其母親發生口角摩擦，然此乃其母子間一時言語上齟齬，或善加規勸，或冷靜良性溝通，皆為合情理之處事，在客觀上實難認足以激起一般人無可容忍之憤怒，進而起意並實施傷害之者，從而被告張宗益上前出手毆打兄長張東海，自無激於義憤之可言。又按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權；互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；且刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當（最高法院30年上字第1040號判例、96年度臺上字第3526號、84年度臺上字第3449號判決意旨參照）。依上開證人張東海所述其與母親對話糾紛結束而轉身欲上樓之際，被告張宗益立即上前與之衝撞，則被告張宗益在旁若無傷人之意，本可無須衝上前，或容任兄長張東海逕行上樓離去，以避免衝突之擴大，然被告張宗益捨此不為，竟衝上前出手毆打兄長張東海，客觀上並非單純對於現在不法侵害為必要排除之反擊行為，實難認其當下僅係基於防衛自己權利之意思，被告張宗益所為明顯係基於傷害之犯意所為之舉措；又果如被告所辯係雙方互毆，然觀諸前揭診斷證明書，已知告訴人受傷部位大部分在頭部、臉部、肩部，反觀被告張宗益於101年5月16日警詢時供稱自己沒有受傷，於101年12月10日偵詢時改稱剛受傷不會疼痛、隔天才覺得痛但未驗傷等詞（警卷第8頁；偵卷第25頁），是以2人事後傷勢輕重程度相較而言，仍可推認被告張宗益於案發當時居於上風優勢地位，即使告訴人張東海亦回擊扭打，尚無足以此解免被告張宗益之故意傷害罪責，其此部分所辯，委無足採。
㈡關於事實欄一㈡之恐嚇危害安全部分：
1.於101年9月12日下午某時，在上址共同居處，被告張宗益與告訴人張東海因故發生口角爭執，被告張宗益接續對告訴人張東海揚言：「我叫人對你嘿啦」、「叫人等你」等言語之事實，亦為被告張宗益所供認；並經證人張東海於原審審理時證稱：被告張宗益本來是講「我叫人外面等你、半路等你」，意思要叫人打伊，後來他看到伊拿出錄音筆時就改說「我叫人對你嘿啦」、「叫人等你」，被告張宗益沒有說要找舅舅的小孩來處理錢的事情，根本都很少聯絡，他的意思就是要恐嚇、找人揍伊，伊當時會害怕，錄音那天是星期三，即錄音檔顯示時間9月12日，「我叫人對你嘿啦」、「叫人等你」都是被告張宗益在同天下午時段說的等語（原審卷第27頁背面至第28頁）；以及證人張劉月姬於原審審理時亦證稱沒有請娘家的親戚處理催討金錢利息之事明確（原審卷第25頁背面）。參以，偵查中經檢察事務官當庭勘驗告訴人張東海所提出之錄音光碟1片（經原審調取101年度偵字第14025號原卷並拷貝該光碟放置原審證物袋內），結果係以：00000-000檔案內容有「我叫人對你嘿啦」、「叫人等你」語句，此有101年12月10日偵詢筆錄在卷可考（偵卷第24頁），且被告張宗益亦坦認上開語句確為其所述無訛。此部分事實，堪予認定。
2.按恐嚇乃以將加害之事實，通知被害人，使其生畏懼之心為已足，凡以加害他人之生命、身體、自由、名譽或財產，使他人心生畏怖之心理者均屬之，而恐嚇之方法，包括使用言語、文字、動作、明示或默示等方式，又惡害通知之方式，直接或間接、書信或電話通知等均無不可，且不以發生實害為必要。查「我叫人對你嘿啦」、「叫人等你」等語，衡諸社會通念，顯然隱含將來惡害之相加，即將要教訓告訴人之意，客觀上確屬加害生命、身體之事，足以使人心生畏懼，自屬恐嚇之言語，應無疑義。 佐以 ，被告張宗益前於101年5月15日甫出手毆打告訴人張東海未久，旋於同年9月12日再對告訴人張東海揚言上詞，已對告訴人造成心理上威脅與壓力，而心生畏懼，致生危害於安全，堪認被告已達恐嚇告訴人之目的。又縱使被告未實際找人動手，然惡害之通知本不以發生實害為必要；至於被告另辯稱告訴人為錢的事一直鬧，因而要請母親娘家方面來索討云云，然其母既已與娘家親戚鮮少往來，何況其母娘家方面並無立場干涉或出面催討之情事，業據證人張東海、張劉月姬證述如前，故被告所辯，非可採信，其有恐嚇危害安全之犯意與犯行， 彰彰 甚明。
㈢綜上所述，被告前揭各項辯解，均無足取，其確有為上開傷
害、恐嚇告訴人張東海致生危害於安全之犯行，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告張宗益與告訴人張東海係同居兄弟，業據彼等供述在卷，復有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果可憑（原審卷第37至38頁），堪認其2人間具有家庭暴力防治法第3條第2、4款所定之家庭成員關係。核被告張宗益就上開事實欄一㈠、㈡所示傷害、恐嚇告訴人張東海之行為，分別係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪，且為對家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，均屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無刑罰之規定，故仍依刑法傷害、恐嚇罪論罪科刑，附此敘明。又被告於101年9月12日下午某時之密切接近時間、在上址與告訴人共同居處，對告訴人揚以「我叫人對你嘿啦」、「叫人等你」言詞恫嚇，係基於同一恐嚇決意而為之數個舉動，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應屬接續犯之實質上一罪。
㈡被告所犯上開傷害罪、恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以本案被告張宗益前揭各項事證明確，而適用刑法第277條第1項、第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等之規定，並審酌本件被告張宗益乃告訴人張東海之胞弟，雙方係成年成熟之同居親兄弟，卻不思和睦相處、理性溝通，反而屢屢發生衝突，被告張宗益甚且枉顧兄弟親情倫理，率然出手傷害、揚言恐嚇兄長，造成兄長即告訴人張東海受傷且心生畏懼，所為實欠缺倫理、法治觀念，且犯後矢口否認犯行，迄未能與告訴人達成和解或取得諒解，難認有悔意，復考量本件傷害、恐嚇情節乃攸關生命、身體之事，暨斟酌被告之犯罪動機、手段、國中畢業之智識程度、自陳從事水電臨時工（原審卷第30頁背面）、其與告訴人間平日相處不睦且互有指摘等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，上訴人即被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，猶執前詞否認犯行，其各項辯解均不足採憑，已詳如前所論述，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國102年12月10日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國102年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。