臺灣高等法院95年度上訴字第4200號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4200號刑事判決

裁判日期：民國96年02月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4200號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）指定辯護人義務辯護人 楊嘉馹 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2211號，中華民國95年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14233號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣玖仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前有麻藥、施用毒品等前科，素行不佳（惟再犯本罪尚不構成累犯），因有施用第二級毒品安非他命之故，多次向真實姓名年籍不詳綽號「 阿照 」之成年男子購買安非他命因而得知「阿照」有第二級毒品安非他命之來源，並明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟因該綽號「阿照」之成年男子時有免費提供安非他命供其施用，且告以可以探詢他人有無要買安非他命，而得知可從中賺取價差，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，並以其前妻 陳麗滿 所有之0000000000號行動電話為連絡方法，於下列時、地先後連續多次實施販賣第二級毒品之犯行：
㈠乙○○於民國（下同）94年1月間某日，在臺北縣新莊市○
○路「一級棒社區」對面某巷口，以新台幣（下同）5百元之價格販賣約供一人吸食2次所用份量之第二級毒品甲基安非他命1小包予 陳長院 施用；又自94年7月份某日起至同年8月中旬某日止，在臺北縣新莊市○○路丹鳳國中對面之公園內，連續4次以5百元之價格販賣約供一人吸食2次所用份量之第二級毒品安非他命予陳長院施用（此部分犯罪所得共計2千5百元）。
㈡乙○○於94年7月底8月初某日晚間5、6時許，在臺北縣新莊
市○○路上，靠近富國路口之「特力屋」商店附近，以2千元之價格販賣第二級毒品安非他命約2公克予 林庭緯 施用；又於94年8月22日凌晨5時許，在臺北縣新莊市○○路、富國路口，以4千元之價格販賣第二級毒品安非他命約4公克予林庭緯施用（此部分犯罪所得共計6千元）。
㈢於94年8月18日下午2時許，乙○○接獲陳長院之電話，得知
甲○○欲購買5百元安非他命，即攜帶約供一人吸食2次所用份量之第二級毒品安非他命1小包，順道繞至桃園縣○○鄉○○街○○巷○弄○○號3樓（原判決漏載3樓）陳長院之住處，以5百元之價格販賣前開數量之第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用（此部分犯罪所得共計5百元）。嗣於94年8月22日15時30分許（原判決誤載為15時許），在其位於臺北縣新莊市○○街○○○巷○弄○號3樓（原判決漏載3樓）之賃居處為警查獲，並扣得其自綽號「阿照」之男子處購得欲供已施用之第二級毒品安非他命2包（共毛重18.5公克，因鑑驗使用
0.014公克）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人陳長院、林庭緯、甲○○於偵查中，經具結而向檢察官所為之陳述，被告及辯護人既未具體釋明上開陳述，有何顯不可信之情況以供本院查證，依上揭說明，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有前揭連續販賣第二級毒品安非他命等犯行，辯稱：94年8月20日藥頭「阿照」跟我說安非他命要漲價，剩下15,000元的安非他命都賣給我，但我只有12,000，錢不夠；剛好林庭緯打電話給我說他在中和買不到安非他命，問我是否買得到，我說我這邊有人要賣我15,000元的安非他命，我只有12,000元，還差3,000元的安非他命，問林庭緯是否要和我合資購買，林庭緯說好；藥頭「阿照」就約我及林庭緯於94年8月20日早上在新莊市○○路、中正路口見面，林庭緯和我一起去，見到開車到場的「阿照」後，我就叫「阿照」賣我們一包12,000元，一包3,000元的安非他命，我和林庭緯付錢後，就一人拿一包走了。同日我去陳長院位於桃園縣○○鄉○○街○○巷○弄○○號3樓家中借洗衣機，後來回家時在我位於臺北縣新莊市○○街○○○巷○弄○號的家裡被警察抓了；因為我有跟警察說可以到陳長院上開住處去查毒品，警察循線到現場抓到陳長院、林庭緯、甲○○三人在該處施用毒品，所以陳長院等人心生怨恨，才誣陷我說有賣毒品給他們，甲○○的部分也是警察叫她咬我的。實際上我並沒有賣毒品給陳長院、林庭緯、甲○○等三人，更何況甲○○也沒有錢可以買毒品云云。惟查：
㈠就被告販賣第二級毒品安非他命予林庭緯部分：被告並不否
認於95年8月22日上午有交付安非他命一包予證人林庭緯之事實（偵查卷第80頁），惟辯稱係伊與林庭緯向「阿照」合買云云，惟前揭事實業據證人林庭緯於偵查中結證明白，復於原審審理中具結後詳為證稱：我是在陳長院前揭桃園的家中認識被告乙○○，因被告知道我也有在吸食安非他命，所以問我要不要跟他買安非他命，並留了他的行動電話門號「0000000000」號給我；後來我有跟被告買過安非他命2次，我記得1千元大概可以買0.8-0.9公克的安非他命；我記得比較清楚的一次交易是在94年8月22日，因為前一天（即21日）晚上我只有睡幾個鐘頭，在該日（即22日）凌晨我要去上班前，我才打上開手機號碼給被告乙○○，跟他說我要買安非他命，要拿去上班用，被告就說好，所以我們才約於94年8月22日凌晨4-5時許，在臺北縣新莊市○○路、富國路口見面交易；因為我當時是住在新莊市○○街，距離交易地點很近，我騎車只要10分鐘就到了，雖然當時我沒有看手錶，但我知道天剛亮，應該是凌晨4、5點，我到了之後約等了5分鐘，被告才到場，我拿到被告交給我的毒品時，應該是5點多了，因為接下來我必須在早上6點半到台北內湖的工地上班，而車程約需1小時；這次我向被告買了4千元的安非他命，重量將近4公克，我把錢交給被告，被告就將安非他命交給我，是一手交錢，一手交毒品。另一次我向被告買安非他命的時間我忘記了，大概是在94年7月底、8月初左右某日晚上，記得是吃飽飯後，地點是在新莊市○○路上，我記得也是快到富國路，那附近有個特力屋，我拿了2千元給被告，被告就把將近2公克的安非他命交給我。這二次確實都是被告乙○○賣安非他命給我，我沒有和被告一起向「阿照」合買過毒品，我根本就不認識「阿照」，也沒有聽過「阿照」這個人；被告說我和他一起向「阿照」合買毒品安非他命云云，都是不實在的等語（見原審卷第126-129頁）。而前開0000000000行動電話門號經查為陳麗滿向台灣大哥大股份有限公司申設使用，此有台灣大哥大股份有限公司九十五年十二月六日法大字第095067043號函附之基本資查詢紀錄一份在卷足憑，另行動電話門號之使用人陳麗滿即為被告之前妻，亦有本院依職權查詢之陳麗滿全戶戶籍資料查詢結果一份在卷可參，且為被告所不爭執，益證，證人林庭緯所證非虛。辯護人雖舉證人林庭緯於偵查中及原審審理中所供購買之時間不相一致，而認其所證不可信，惟細究證人林庭緯於偵查中稱第一次購買時間為94年8月初5-6點時，然於偵查中即表明詳細日期不記得，而所言「5-6點」筆錄當時雖未載明係上午或下午，然比對當日之筆錄所記「第二次94年8月22日上午6點」，顯見時期是如果是上午才為特別記明「上午」二字，是偵查中筆錄所記5-6點時，所指當然為下午5-6點，又證人林庭緯於原審審理時所證為晚上吃飽飯後，衡情下午5、6點吃晚餐於常情並無特異之處，且一般描述吃晚餐時間少有人會特別強調太陽是否已經下山天黑與否，是籠統陳稱晚上吃飽飯乃事之常情，辯護人以未究明下午5、6點是否已天黑晚間與否，而認其證言不可信，恐有誤會。再者證人林庭緯於偵查、及原審審理中均具結作證，如為虛偽之證言，將受有偽證罪刑責之訴追，其證言之真實性、憑信性自因證人具結及於審理中透過交互詰問而有所擔保，其證言之可信度甚高，且所證復無明顯不可信或與事實不符之情，自堪信實。反觀被告就前揭行動電話門號是否為其使用一節，閃爍其詞，於本院準備程序之初否認有前揭行動電話門號，經本院提示行動電話使用人查詢結果後，改稱不知其前妻有此電話，其後再改稱可能那時候跟我太太去陳長院那裡，我留給林庭緯等語，是飾卸之情已有。又就其如何與證人林庭緯合向「阿照」購買安非他命之情，於偵查之初稱：伊係在當天早在天祥街附近以15000元向號「阿照」的男子買三包安非他命。其中有一包是 阿緯 （指林庭緯）到我住處拿走，因為之前他拿3000元要和我合買；隨即改稱「阿照」先至他家載他，再一同前往新莊市○○路、富國路口，向林庭緯拿錢再到車上拿錢「阿照」，「阿照」再拿二包安非他命給伊，伊再將其中小包安非他命給林庭緯云云，是被告同一偵查期日先後所言即有不同說法，顯見被告辯稱與證人林庭緯合購安非他命之語，應係臨訟虛擬，不足採信。又證人林庭緯確於95年8月22日16時許，為警於其身上背包內扣得安非他命一包（毛重3.5公克），此復有台北縣政府警察局新莊分局扣押物品目錄表一份在卷可參（偵卷第38頁），是被告此部分販賣安非他命之犯行堪予認定。
㈡就被告販賣第二級毒品安非他命予陳長院部分，亦據證人陳
長院於原審審理中證稱：我認識被告乙○○約半年，是透過我表弟 黃志寶 介紹認識的，因為我拿錢要買安非他命，我表弟就帶我去認識被告，向被告買安非他命；我在94年1月份剛認識被告乙○○時，就向他買過1次安非他命，是我表弟帶我去的，地點好像是在新莊市○○路上，靠近二省道，對面是「一級棒社區」，我們是和被告約在該處某個巷子口，我向被告買500元的安非他命，份量約可施用2次；後來有一段時間我沒有跟被告買安非他命，但在94年7月份前某一天，有一次我在新莊市○○路的市場遇到被告乙○○，被告給我他的行動電話號碼，說如果有需要安非他命的話，可以打電話給他，所以我從94年7月份起，又開始向被告買安非他命，地點都是約在臺北縣新莊市○○路丹鳳國中對面的公園內，約買過4、5次（茲採有利被告乙○○之供述，認定被告此部分販賣之次數為4次），每次都買500元，每次買的份量都是約可供施用2次。被告乙○○有時會拿衣服到我桃園縣○○鄉○○街○○巷○弄○○號3樓家中來洗，被告來我家洗衣服的時候，會向我借房間在裡面吸食安非他命；而林庭緯我也認識，因為證人林庭緯和被告乙○○曾經剛好都到我家，所以才介紹他們兩個人認識。我今日所言均屬實在，被告確實有賣安非他命給我，至於被告說我曾向他要安非他命被拒絕，所以挾怨報復才誣陷他云云，並不實在等語（見原審卷第129-134頁），核證人陳長院於偵查中所指向被告購買安非他命之時間、地點，亦無矛盾之處。再觀諸，證人陳長院於警訊、偵查中明確供述向被告購買毒品，於本院公判庭亦陳稱有該購買毒品之情事，雖其所供時間、地點及次數稍有差別，然衡情證人陳長院向被告購買安非他命時實無預想日後將出庭作證，實難期有刻意記憶之情，毋寧係記憶所不及，核與常情無違，自難僅因稍有不符，即遽認伊所供述向被告購買毒品之基本事實，有所歧異。況且，證人陳長院於偵查、及原審審理中均具結作證，如為虛偽之證言，將受有偽證罪刑責之訴追，其證言之真實性、憑信性自因證人具結及於審理中透過交互詰問而有所擔保，其證言自堪採信。又證人陳長院否認挾怨報復，復觀諸證人陳長院曾出借房間予被告施用安非他命之用，顯見二人關係菲淺，且證人陳長院因被告之故，為警查獲所涉犯者僅為施用第二級毒品安非他命之罪，與偽證罪之刑度相較，其刑非重，豈可能因被告帶同警察前往查緝，而干冒偽證罪之重罪之理，是辯護人所指證人陳長院係挾怨報復，所證不可信，似有誤會。是被告確曾販賣安非他命予證人陳長院之事實，應堪認定。
㈢就被告販賣第二級毒品安非他命予甲○○部分：被告乙○○
此部分犯行業據證人甲○○於檢察官偵訊中具結證稱：94年8月18日下午2時許，在桃園縣○○鄉○○街○○巷○弄○○號3樓，我拿500元給陳長院，要他向被告乙○○買安非他命，500元可以買吸2次的份量等語甚明（見偵查卷第99頁）；核與證人陳長院於原審審理中證稱：我認識甲○○的姐姐，所以才認識甲○○；94年8月18日，甲○○有自己打電向被告乙○○買安非他命，但甲○○跟我說被告都不接她的電話，拜託我幫忙打，並拿500元給我說要向被告買安非他命；我就用我的行動電話打電話給被告，問被告為何不接甲○○的電話，被告就說因為甲○○每次打電話來都說要用欠帳的，我就說這次甲○○已經拿500元在我手上，怎麼會欠帳；被告就說他剛好會經過我家，可以將安非他命送到我桃園龜山宏慶街的家中，被告到了之後，我就下樓拿500元給被告，被告把安非他命1小包交給我，我再拿上樓給甲○○施用等語大致相符（見原審卷第134-135頁），嗣於本院審理中於依法具結後行交互詰問中再度堅指被告確有透過證人陳長院向被告購買安非他命之事，是證人甲○○之證言係經證人依法具結後在有受偽證罪之刑事追訴之心理負擔下，所為之陳述信用性已獲擔保，復於本院審理中經交互詰問以發見真實，其證言之真實性、憑信性亦獲得確保，是其所證前述被告販賣安非他命之情，自堪信實。被告空口否認有販賣第二級毒品予甲○○云云，核係卸責之詞，不足採信。
㈣此外，並有臺北縣政府警察局搜索、扣押筆錄、自願受搜索
同意書、扣押物品收據、扣押物品目錄表各4份、現場照片4幀附卷可稽（見偵查卷第25-47、54-55頁）。
㈤至本件被告乙○○前揭所辯其係與林庭緯合資向藥頭「阿照
」購買安非他命云云，雖據證人林庭緯於原審95年7月10日下午2時35分審理期日作證之初附和其說，惟經交互詰問後，證人林庭緯當庭請求與被告隔離訊問後，嗣證稱：「我今天從桃園勒戒所到土城，一直都是和乙○○銬在一起，不知道為何這樣，一開始我在警詢、偵查中所言才是實情，今天我和乙○○一路一起提訊，剛才的口供是乙○○一直教我這樣說，叫我說毒品是向阿照買的，不是向乙○○買的，但事實上我都是拿錢向乙○○買的，我怕等一下回去的時候，也是會跟乙○○銬在一起，我害怕不照乙○○的話說，我的生命身體安全會受到威脅。」等語甚為明確（見原審卷第125頁），足見證人林庭緯前揭如理由欄第一段第㈠項所示之證言方屬實在，被告前揭所辯要屬事後卸飾之詞，委無可採。㈥「按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演」（參照最高法院93年台上字第6750號判決意旨）。查證人陳長院、林庭緯、甲○○，雖因其本身持有或施用第二級毒品安非他命之犯行為警查獲，然均係被告為警查獲後帶同員警前來始查獲，其等為警查獲係在被告之後，且係於被告為警查獲後證人陳長院等人始向經員警為上開向被告購買毒品供述，依上所述，證人陳長院、林庭緯、甲○○等人為求減輕其刑而故為指證之可能，則彼等三人供述之真實性，應無疑慮存在，三人所供參互參憑，自堪採為被告不利之認定。此外，被告雖堅不吐實販賣之利得，且就上開事實，否認販賣犯行在卷，但販賣第二級毒品犯行，嚴重戕害他人身心健康，法懸有重典加以嚴懲，且為政府相關查緝機關偵辦甚嚴之項目，茍於販入及販出之間，並無差價利潤可圖，斷無有人願甘冒於被查獲後將遭判處重刑危險，先行販入第二級毒品，再伺機販出。又毒品價格，常因數量及市場供需而有漲跌，被告購入毒品價格雖不吐實，但依證人所述購買價格、被告多次送安非他命到證人住處或指定地點，以及被告自承「阿照」之男子要其幫忙問有無人要買安非他命，而「阿照」之男子會請其安非他命，伊有幫他問等語（見本院卷第96年1月22日訊問筆錄），核與證人陳長院、林庭緯於原審審理時亦證述稱被告有留行動電話門號給伊表示需要時可跟其連絡等語相符，而確有主動向證人林庭緯、陳長院等人探詢是否要買安非他命等情以觀，堪認被告具有營利意圖，應甚明確。至被告其言雖稱幫「阿照」詢問買主，然證人林庭緯、陳長院、甲○○等均表並未向「阿照」購買安非他命，是證人等三人之交易對象確為被告一人，且被告所圖者乃本人能從中獲得安非他命施用之利益或價差，而非為「阿照」之利益，亦非為「阿照」為轉交安非他命之行為，則被告顯非與「阿照」之人有犯意連絡、行為分擔之共犯關係，僅係安非他命來源上、下游之關係自明。從而，被告上開連續販賣第二級毒品安非他命之罪證明確，其上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告乙○○所為係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前後持有毒品之行為，應為其販賣毒品之犯行所吸收，不另論罪。又查被告乙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，已於
94年1月7日修正刪除，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行；此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項前段規定，經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法以連續犯論以一罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告所為上揭多次販賣第二級毒品安非他命等犯行，時間緊接、手段相同、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑。
三、原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告否認扣案之安非他命二包（共毛重18.5公克，因鑑驗使用0.014公克）係為供販賣之用，並辯稱：扣案之安非他命係其欲供自己施用，而該分裝袋因當時無人承認伊才承認所有等語。而被告於前揭查獲之時間前確有施用第二級毒品安非他命之行為，業據其於警訊中承明，且經原審法院於95年4月24日以94年度易字第1513號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定在案，且該扣案之安非他命於該施用毒品案件中諭知沒收銷燬之在案，此有該判決電腦列表本一份在卷可參，是被告所有之前開安非他命為供其本人施用而持有，應屬事實，況且依現有卷證資料以觀，並無證據證明欲將前安非他命加以分裝販售之情形，是以「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難認該扣案之安非他命係屬被告預供販賣之物，原判決未說明認定該扣案之安非他命為被告預供販賣之物之理由，遽以宣告沒收並銷燬之，顯有未洽，至扣案之分裝袋28個，被告雖否認為其所有，然另扣案之分裝袋28個確係被告所有一節，業據被告於警詢時供認在卷（見偵查卷第9頁），核與證人陳長院於原審所證相符（見原審卷第137頁），是該分裝袋28個應屬被告所有自屬無疑，被告於審理中翻異前詞否認上揭分裝袋為其本人所有云云，顯非可信，惟依證人陳長院於原審所證該房間係伊借予被告施用毒品之用，而依卷附扣案物之照片，該分裝袋係散落於房間內桌子之抽屜內，而安非他命質輕價高，分裝時錙銖必較，惟警於該房間內並未查獲之物有分裝安非他命有關之工具或電子秤之類輔助物品，被告是否會於證人陳長院之前開房間內為販賣而分裝安非他命，自有可疑。且分裝袋實為一般之塑膠夾鏈袋隨處均可購得，被告更無為分裝安非他命預置於證人陳長院家中之必要，況且扣案之分裝袋之用途非僅為供賣安非他命時分裝之用，實為個人施用時之攜帶安非他命之用亦有可能，是認定該分裝袋28個係預備供販賣安非他命時時供分裝之用，似嫌無據，原判決以預備供犯罪所用之物併予宣告沒收，亦有未洽。是被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決關於扣案物沒收部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告有麻藥、施用毒品等前科（惟再犯本罪尚不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行非佳，詎其仍不知悔改，明知販賣毒品將嚴重危害國民身心健康，竟仍意圖營利，多次販賣第二級毒品安非他命予陳長院、林庭緯及甲○○等人，其犯罪之動機、目的、手段均甚惡劣，所生危害至為嚴重，且被告犯罪後不但否認犯行，毫無悔意，竟仍唆使證人林庭緯在原審作證時附和其辯詞為虛偽證言（此部分已認定如前），並透過不明女子於95年7月7日晚上10點半至11時許撥打證人陳長院之手機，叫證人陳長院不必於同年月10日下午出庭作證（見原審卷第129頁證人陳長院之證言），犯後態度至為惡劣以及販賣安非他命之數量非多，所得亦微等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。被告乙○○販賣第二級毒品予陳長院部分，所得共計2千5百元；販賣予林庭緯部分所得共計6千元；販賣予甲○○部分所得共計5百元，以上被告因販賣第二級毒品安非他命所得之財物總計為現款9千元，均應依同條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第二級毒品安非他命2包（共毛重18.5公克，因鑑驗使用0.014公克），固為被告所有於本件查獲之毒品，然如前述係為被告施用毒品之用，尚無據證係供本件販賣之用，且業經原審法院於被告施用毒品案件宣告沒收銷燬在案，爰不於本件併為沒收銷燬之諭知，併此說明；另扣案之分裝袋28個，雖亦為被告所有，惟亦無證據證明為預備供販賣安非他命所用之物，已如前述，且非屬違禁物，亦不為沒收之諭知。至0000000000號行動電話，固供被告與證人林庭緯等人連絡販賣安非他命事宜之用，惟該行動電話並未扣案，且係申請使用人復屬被告之妻陳麗滿所有，參諸最高法院90年度台上字第626號判決意旨所示：
供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則，是該行動電話非屬被告所有，自無庸另依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之必要，併此敘明。另證人林庭緯為警查獲之安非他命1包（毛重約3.5公克），固為被告所為售出，然已屬證人林庭緯所有，且為證人林庭緯施用毒品案件之證物，亦無庸於本件為沒收銷燬之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年2月9日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王梅英法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國96年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。