裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年重上字第121號民事判決
裁判日期：民國108年07月23日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度重上字第121號上訴人 高雄市 政府工務局法定代理人 吳明昌 訴訟代理人 謝秋分
洪國欽 律師 李倬銘 律師被上訴人 洪謝鳳 訴訟代理人 蔡建賢 律師
連立堅 律師 李淑欣 律師被上訴人 趙淑美 訴訟代理人 蔡春居
蔡建賢律師被上訴人 張詔貴
張景欽 吳金蟬 蔡秋菊 柯副元 李貞儀 共同訴訟代理人蔡建賢律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國105年8月29日臺灣高雄地方法院103年度訴字第2020號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加及減縮，本院於108年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（包括追加之訴部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為 趙建喬 ，迭經變更為 蔡長展 、吳明昌，有高雄市政府函在卷可憑（見本院卷二第257至258頁、本院卷三第67頁），業據其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第255頁、本院卷三第95頁），合先敘明。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。經查：
㈠被上訴人於原審聲明請求上訴人應將如原審判決後附高雄市
政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）民國10
3年12月25日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號Ａ至Ｉ部分土地（面積合計165平方公尺）之柏油清除，並將編號Ａ部分土地（面積12平方公尺）返還被上訴人趙淑美，編號Ｂ部分土地（面積11.50平方公尺）返還被上訴人張詔貴、張景欽，編號Ｃ部分土地（面積12平方公尺）返還被上訴人吳金蟬，編號Ｄ部分土地（面積12.50平方公尺）返還被上訴人蔡秋菊，編號Ｅ部分土地（面積13.50平方公尺）返還被上訴人柯副元，編號Ｆ部分土地（面積20.50平方公尺）返還被上訴人李貞儀，編號Ｇ部分土地（面積16.50平方公尺）、編號Ｈ部分（面積18.50平方公尺）、編號Ｉ部分（面積48平方公尺）返還被上訴人洪謝鳳（見原審卷三第16
5頁）。㈡原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，
經本院囑託鹽埕地政事務所於107年7月24日重新測量後，被上訴人分別追加及減縮聲明如下：上訴人應將如鹽埕地政事務所107年7月24日複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號Ａ1至Ｉ1部分土地之柏油清除。並將編號Ａ1部分土地（面積16.50平方公尺，原審請求12平方公尺，即擴張4.50平方公尺）返還趙淑美，編號Ｂ1部分土地（面積17.50平方公尺，原審請求11.50平方公尺，即擴張6平方公尺）返還張詔貴、張景欽，編號Ｃ1部分土地（面積17.5平方公尺，原審請求12平方公尺，即擴張5.5平方公尺）返還吳金蟬，編號Ｄ1部分土地（面積17.5平方公尺，原審請求12.50平方公尺，即擴張5平方公尺）返還蔡秋菊，編號Ｅ1部分土地（面積18平方公尺，原審請求13.50平方公尺，即擴張4.50平方公尺）返還柯副元，編號Ｆ1部分土地（面積24.50平方公尺，原審請求20.50平方公尺，即擴張4平方公尺）返還李貞儀，編號Ｇ1部分（面積17.50平方公尺，原審請求16.50平方公尺，即擴張1平方公尺）、編號Ｈ1部分（面積19平方公尺，原審請求18.50平方公尺，即擴張0.50平方公尺）、編號Ｉ1部分（面積45.50平方公尺，原審請求48平方公尺，即減縮2.5平方公尺）返還洪謝鳳（見本院卷三第114頁、140頁反面、第206頁反面）。
㈢趙淑美、張詔貴、張景欽、吳金蟬、蔡秋菊、柯副元、李貞
儀（下稱趙淑美等7人）前開所為追加，及洪謝鳳就附圖二編號Ｇ1、Ｈ1部分所為追加，均未變更訴訟標的，僅擴張其應受判決事項之聲明；另洪謝鳳就附圖二編號Ｉ1部分亦未變更訴訟標的，僅減縮應受判決事項之聲明。被上訴人請求之基礎事實同一，分為擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。又洪謝鳳就附圖二編號Ｉ1部分所減縮應受判決事項之聲明，實質上為訴之撤回，復經上訴人表示同意（見本院卷三第140頁反面）。故洪謝鳳減縮部分，亦生撤回起訴之效力，非屬本院審理範圍。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○段0000
000地號（下以各地號稱之，合稱系爭540地號等9筆土地）分為被上訴人所有（詳如附表所示）。系爭540地號等9筆土地緊鄰高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭1144地號土地），系爭1144地號土地於72年前為未登錄之原野地，係供公眾通行之用，並為東門路之原址，嗣於72年9月23日登錄為國有土地，由訴外人財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理，並編定地目為道。系爭1144地號土地於不明時間，遭訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）於其上興建高壓線電塔，致妨礙東門路之通行，往來民眾因而被迫繞過電塔改通行系爭540地號等9筆土地毗鄰東門路部分之土地。後高壓線電塔移除，東門路雖恢復原來狀態，惟因國有財產署疏失，上訴人未執行建築法令，致系爭1144地號土地遭相鄰高雄市○○區○○段○○段○○○○○段○○段0000000000地號土地之所有人違法加蓋鐵皮屋再次占用，致東門路無法通行。詎上訴人未經被上訴人同意，在系爭540地號等9筆土地如附圖一所示編號Ａ至Ｉ部分土地上鋪設柏油作為道路使用，使系爭540地號等9筆土地被迫再次無償續供公眾通行使用，已侵害被上訴人就系爭54
0地號等9筆土地之所有權。經被上訴人多次陳情，雖系爭1144地號土地已回復為巷道，惟上訴人仍繼續占用附圖一所示編號Ａ至Ｉ部分土地。爰依據民法第767條規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：上訴人應將如附圖一所示編號Ａ至Ｉ部分土地（面積合計165平方公尺）之柏油清除，並將編號Ａ部分土地（面積12平方公尺）返還趙淑美，編號Ｂ部分土地（面積11.50平方公尺）返還張詔貴、張景欽，編號Ｃ部分土地（面積12平方公尺）返還吳金蟬，編號Ｄ部分土地（面積12.50平方公尺）返還蔡秋菊，編號Ｅ部分土地（面積13.50平方公尺）返還柯副元，編號Ｆ部分土地（面積20.50平方公尺）返還李貞儀，編號Ｇ部分土地（面積
16.50平方公尺）、編號Ｈ部分（面積18.50平方公尺）、編號Ｉ部分（面積48平方公尺）返還洪謝鳳。
二、上訴人則以：㈠上訴人僅為東門路段之主管機關，非實際管理機關，東門路
段之柏油鋪設係由養工處所進行，上訴人自始即無侵害被上訴人所有權。被上訴人如欲排除侵害，應對實際造成侵害之人即養工處主張而非上訴人。
㈡系爭東門路段64年間即已存在，當時四鄰僅以系爭東門路段
做為唯一對外通行道路，系爭東門路段確為不特定之公眾通行所必要。趙淑美等7人因繼受取得為系爭540、541、54
2、543、544、545地號土地及其上建物之所有人，其等所有系爭540、541、542、543、544、545地號土地建物，均係於64、72、95年間取得建築執照及使用執照，依建築圖所示，系爭540、541、542、543、544、545地號土地申請核發建築執築執照時，該土地上已有寬度3.5公尺之既成巷道（路）即系爭東門路段存在，故上揭土地申請建築執照時，即以該既成巷道（路），納入依法應留設之法定空地範圍內，並再自行退縮部分土地，使前開土地後方得以留存寬度6公尺之法定空地，以符合當時建築法規而指定建築線，並因此取得建築執照及使用執照。趙淑美等7人自應繼受前手就系爭540、541、542、543、544、545地號土地建物之一切權利義務，其等對於法定空地之退縮及既成道路存在已久之事實，自不得否認。再東門路段乃清代之官道，至今已存在200年以上，並供東門路29巷住戶、東門路25巷住戶以及位於東門路25巷西北方住戶等不特定公眾通行之既成道路。
㈢洪謝鳳所有系爭546、547、548地號土地現雖為空地，惟
如將坐落於系爭546、547、548地號土地之既成巷道（路）部分返還予洪謝鳳，將使東門路僅通行至系爭545地號土地，無法與裕興路相接，造成系爭540、541、542、543、544、545地號土地不得將坐落於東門路之既成巷道（路）列入法定空地計算。再洪謝鳳所有系爭546、547、548地號土地未來有興建建物之必要，依現行之「高雄市建築管理自治條例」規定，洪謝鳳亦得將位於系爭546、547、54
8地號等土地上之既成巷道（路）列入法定空地之計算，僅需再退縮提供部分土地作為法定空地，以符合建築法規所要求之法定空地面積等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。趙淑美等7人答辯聲明：上訴駁回。另洪謝鳳答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決所命上訴人應清除系爭548地號土地之柏油及返還土地面積部分，減縮為如附圖二編號Ｉ1部分所示面積45.50平方公尺。被上訴人並以：本院經囑託鹽埕地政事務所再就系爭540地號等9筆土地，鋪設柏油部分予以重新測量，而依附圖二編號Ａ1至Ｈ1部分所示，其面積較附圖一所示編號Ａ至Ｈ部分已有擴張，故除原審所判准如附圖一所示編號Ａ至Ｈ部分土地，上訴人清除柏油及返還部分土地之面積應予擴張，其擴張聲明為：㈠上訴人應將如附圖二所示編號Ａ1至Ｈ1所示土地之柏油路面刨除，並將編號Ａ
1部分土地（面積16.50平方公尺）返還趙淑美；編號Ｂ1部分土地（面積17.50平方公尺）返還張詔貴、張景欽；編號Ｃ1部分土地（面積17.50平方公尺）返還吳金蟬；編號Ｄ1部分土地（面積17.50平方公尺）返還蔡秋菊；編號Ｅ
1部分土地（面積18平方公尺）返還柯副元；編號Ｆ1部分土地（面積24.50平方公尺）返還李貞儀；編號Ｇ1部分土地（面積17.50平方公尺）、編號Ｈ1部分（面積19平方公尺）返還洪謝鳳。㈡第㈠項聲明部分，應扣除被上訴人經原審判決如附圖一所示面積及範圍。上訴人答辯聲明：被上訴人擴張之訴駁回。（至於洪謝鳳就系爭548地號土地所減縮部分，非本院審理範圍，不予贅載）
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭540地號等9筆土地登記所有權人為附表所示之被上訴人。被上訴人均非原始取得系爭土地及其上建物之所有權。
㈡系爭540地號等9筆土地重測前、後之地號及面積，如高雄
市政府地政局鹽埕地政事務所106年9月28日高市地鹽測字第10670719100號函所示。
㈢東門路段之養護機關為高雄市政府工務局養工處（下稱養工
處）。養工處於100年5月在附圖二所示編號Ａ1至Ｉ1所示土地（即系爭東門路段）鋪設柏油，作為東門路之一部分，供不特定之公眾通行。
㈣東門路段至少於34年前即存在，另系爭東門路段自64年間前即存在，供民眾往來通行。
㈤系爭540地號等9筆土地緊鄰系爭1144地號土地，系爭1144
地號土地於72年9月23日被登錄為國有土地，由國有財產署管理。
㈥坐落系爭540地號等9筆土地之建物明細如下：
⒈系爭540地號土地：為趙淑美所有，其上建有建號○○區○
○段○○段○○○號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭540地號土地之建物），系爭540地號土地之建物係於63年9月5日完成建築，於76年間再為增建。⒉系爭541地號土地：為張詔貴、張景欽所有，其上建有建號
○○區○○段○○段○○○號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭541地號土地之建物）。
⒊542地號土地：為吳金蟬所有，其上建有建號○○區○○段
○○段○○○號即門牌號碼高雄市○○路○○○○號建物（下稱系爭542地號土地之建物）。
⒋543地號土地：為蔡秋菊所有，其上建有建號○○區○○段
○○段301建號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭543地號土地之建物）。
⒌544地號土地：為柯副元所有，其上建號○○區○○段○○
段841建號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號之建物（下稱系爭544地號土地之建物）。
系爭541、542、543、544地號土地之建物，均係於64年間提出上證13（建築執照申請書-地盤圖、現況圖、位置圖、剖視圖、面積計算）及上證14（建築執照申請書-平面、立面圖），申請建築執照，於64年2月18日取得建築執照，於64年7月11日取得使用執照。
⒍系爭545地號土地：為李貞儀所有，其上建有高雄市○○區
○○段○○段0000號建號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭544地號土地建物），係於95年間提出如上證10（建築執照申請書-地盤圖、現況圖、位置圖、圖例、面積計算表、廢棄土檢討、AS檢討）、上證11（建築執照申請書-各向平面圖）、上證12（建築執照申請書-各向立面圖）申請建築執照，並於95年8月8日取得建築執照，96年2月6日取得使用執照。
㈦系爭540、541、542、543、544、545地號土地，聲請
指定以裕興路155巷及既成巷道（路）（即系爭東門路段）為建築線，並以系爭東門路段坐落系爭540、541、542、
543、544、545地號土地部分為法定空地，並以該部分土地作為退縮法定空地。
㈧依系爭541、542、543、544地號土地上之建築執照申請
圖所載（即上證13），於該圖之地盤圖、現況圖部分，圖面已標註「既成巷寬3.50（東門路）」，並於緊臨前開「既成巷寬」之右側以藍色標註「水路」（見本院卷二第12頁）。㈨原審囑託鹽埕地政事務所測量系爭540地號等9筆土地鋪設
柏油部分，僅以接壤至系爭1144地號土地為基準，無將系爭1144地號土地併為測量。經兩造於本院審理時，同意應以鹽埕地政事務所複丈日期107年7月24日複丈成果圖（即附圖二）所測得編號Ａ1至Ｉ1部分土地所示，為養工處於系爭
540地號等9筆土地所鋪設柏油路段之面積。㈩系爭1144地號土地及新庄段七小段1143、1143-2、1143-3、
1143-4等地號之土地（下稱新庄段七小段1143等地號土地）其上地上物現狀，如高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所）107年7月24日、8月7日複丈成果圖所載。
高雄市○○區○○○段○○○○段00000000000地號土地
前於68年間申請建築執照，依其地盤圖所示，係以東門路為指定建築線。
本院與兩造為利於審究如附圖二所示編號Ａ1至Ｉ1土地部
分之面積即為系爭東門路段之性質為何，原合意將法定空地區分為「其餘法定空地」（即附圖二備註所載「其餘法定空地」，亦即上訴人主張「既成巷道（路）」，得於其上鋪設柏油），及「自行留設法定空地」（即屬法定空地一部分，然為土地所有人依建築法再自行退縮部分，非屬既成巷道，不得於其上鋪設柏油）。後兩造同意系爭東門路段，無庸區分何部分為「其餘法定空地」或「自行留設法定空地」，同意如本院認定系爭東門路段之性質如為「自行留設法定空地」，上訴人即應清除其上鋪設柏油，並該部分土地返還予被上訴人；如認為其上部分土地屬於「其餘法定空地」，被上訴人即受全部敗訴判決（見本院卷三第116反面至117頁）。
五、本件之爭點：㈠上訴人是否為系爭東門路段之主管機關？被上訴人以上訴人
為被告，提起本件訴訟，有無當事人不適格？㈡系爭東門路段是否屬於既成巷道（路）？可供道路通行使用
？如認系爭東門路段非屬既成巷道（路），則被上訴人請求上訴人清除其上所鋪設柏油，及請求返還土地，有無理由？
六、上訴人是否為系爭東門路段之主管機關？被上訴人以上訴人為被告，提起本件訴訟，有無當事人不適格？㈠按市區道路主管機關，在中央為內政部，在直轄市為直轄市
政府，在縣（市）為縣（市）政府，為市區道路條例（下稱道路條例）第4條所明文。又依高雄市市區道路管理自治條例（下稱道路自治條例）係依據道路條例第32條第2項所規定：「直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查。」所制定。而依道路自治條例第2條第1項已明文授權工務局即上訴人為分工權責之主管機關，且於同條第3項亦明確規定，非屬各目的事業主管機關（即交通局、警察局、環境保護局、水利局、農業局、地政局）權責範圍之市區道路管理，均屬上訴人之權責。
㈡次按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得
受本案之判決而言，此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權，在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。本件被上訴人主張系爭東門路段經上訴人於其上鋪設柏油，供公眾通行使用，其依民法第767條規定，請求上訴人應將系爭東門路段其上柏油清除，並返還土地予被上訴人等語。是依上訴人所主張之前揭事實，其以系爭東門路段之設置及管理機關即上訴人為本件被告，並無當事人不適格。況上訴人於原審亦自承其為系爭東門路段鋪設柏油之主管機關等語（見原審卷二第175頁），上訴人嗣於本院以高雄市政府工務局養護工程處組織規程第
2條、第3條第1款規定，抗辯實際執行市區道路工程施作及維護管理之機關，應為養工處而非上訴人云云。而按相關市區道路開挖、規劃及管理事項，主管機關得委託其他機關（構）或團體辦理，雖為道路條例第27條第5項明定，然僅係規定主管機關得將上開相關業務委由其他機關（構）或團體辦理，並無規定主管機關得透過授權方式，將主管機關變更為其他機關（構）或團體自明。故上訴人不得基於行政管理之內部權責所為授權事項分配，以內部組織規則逕以免除其就市區道路為主管機關之責，即不因其內部分層權責劃分而有異。
㈢從而，被上訴人以上訴人為道路主管機關，訴請上訴人應將
系爭東門路段其上柏油清除，並將該部分土地返還予被上訴人，即屬有據，並無當事人不適格之情形，上訴人此一主張，洵非可取。
七、系爭東門路段是否屬於既成巷道（路）？可供道路通行使用？如認系爭東門路段非屬既成巷道（路），則被上訴人請求上訴人清除其上所鋪設柏油，及請求返還土地，有無理由？㈠被上訴人分於附表所示時間、原因取得系爭540地號等9筆
土地所有權，被上訴人均非系爭540地號等9筆土地之原始所有權人；又系爭東門路段係位於系爭540地號等9筆土地範圍內，經高雄市政府工務局養工處於其上鋪設柏油，供作東門路段部分道路使用等情，為兩造所不爭執，並有卷附系爭540地號等9筆土地之土地登記公務用謄本可稽（見原審卷一第55至65頁），復經本院於107年7月24日會同兩造至現場勘驗，暨囑託鹽埕地政事務所測量明確，製有勘驗筆錄、現場照片及附圖二之複丈成果圖在卷足稽（見本院卷二第16至28頁），堪信為真實。
㈡再系爭540至546地號土地其上建有建物，為趙淑美等7人
於取得系爭540至546地號土地所有權時，併同取得；而系爭540至546地號土地之建物，係領有建造執照及使用執照，皆屬合法建物乙情，亦為兩造所不爭執（見上開四、兩造不爭執事項㈥所載），復有建物登記公務用謄本在卷可憑（見原審卷一第66頁、第69至100頁），亦認屬實。至於被上訴人主張關於附圖二所示編號Ａ1至Ｆ1土地部分即系爭東門路段，係其於申請系爭540至546地號土地之建築執照時，依建築相關法規規定所保留之法定空地，該法定空地為上開所述「自行留設法定空地」，非為既成巷道（路）云云，則為上訴人所否認，並執前詞置辯。是此須審究如附圖二編號Ａ1至Ｉ1部分土地之性質為何？是否為被上訴人所主張僅為法定空地（即「自行留設法定空地」）抑或如上訴人所辯為符合既成巷道（路）之規定，供申請指定建築線所退縮之空地，所退縮空地應為既成巷道（路）（即上開所述「其餘法定空地」）？茲逐一敘明如下：
⒈就系爭540地號土地而言：
⑴系爭540地號土地之重測前地號為凹子底段68-5地號土地
，於69年11月29日經重測，重測前面積為93平方公尺、重測後面積為92平方公尺，其上有建號龍華段一小段294號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（即系爭540地號土地之建物）。系爭540地號土地之建物係於63年9月
5日完成建築，於76年間再為變更建造一節，為兩造所不爭執，並有卷附系爭540地號土地之建物之建物登記謄本、鹽埕地政事務所106年9月28日函覆及建築執照、使用執照（均為76年間）可憑（見原審卷一第69頁，本院卷二第15頁、外放證物袋），可信為真實。
⑵依系爭540地號土地上之建物之建築完成日期，合理推認
系爭540地號土地申請建築執照之期間應於62或63年間，而依斯時所應適用60年12月22日建築法（按：建築法，就本件所需適用第42條、第48條、第51條規定，均未修正，下稱建築法）第42條規定：「建築物建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規定。」，可知依彼時法令規定，系爭540地號土地須申請指定建築線後方得於其上建築建物。系爭540地號土地，係聲請以裕興路155巷及既成巷道（路）指定為建築線，並就鄰接東門路段，有退縮法定空地而指定建築線一情，為兩造所不爭執（見本院卷二第9頁、第108頁）。足認系爭540地號土地上之建物，確依法令規定，合法申請指定建築線後，再為建築，且所指定建築線除裕興路外，並包括彼時之既成巷道（路），並就臨接東門路段部分，有退縮法定空地，堪認所謂「既成巷道（路）」應為系爭東門路段。是此，系爭540地號土地上之建物於63年間建築時，除以裕興路為指定建築線外，亦以系爭東門路段申請指定建築線。
⑶而所謂建築線，依建築法第48條規定：「主管建築機關應
指定已經公布道路之境界線為建築線。」、「必要時，（且）得在已經公布道路之境界以外另定建築線。」、第51條規定：「建築物不得突出於建築線之外。」，可知建築線原則上以道路境界線為準，且為建築基地上合法建築及建築配置之基準。又依臺灣省政府於62年9月12日府建四字第95303號令所訂立之「臺灣省建築管理規則」（下稱管理規則，已於94年6月20日廢止）第3條所規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』，得申請指定建築線。」（見本院卷一第41頁），另依據臺灣省政府於62年12月17日以府建四字第128054號令所訂立之「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2條第
1項、第4條分規定：「主管建築機關，核定面臨既成巷道之建築線，應依照左列規定辦理：㈠尚未公布細部○○○區○○○○巷路，其寬度不足6公尺者，以該巷路中心為準，兩邊各退讓3公尺作為建築線，共達6公尺寬。如一旁有水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖邊緣向既成巷路之另一邊退讓，以達4公尺寬度之處作為建築線。在山坡地巷路不能通行車輛者，其巷路之寬度，得縮小為3公尺。」、「正面臨接計晝道路，側面臨接既成巷路基地，於申請建築時，依本原則經建管建築機關指定之既成巷路建築線，其退讓部分之土地，得以空地計算。」（見本院卷一第44頁）。依前開規定，系爭540地號土地於62或63年間申請以東門路之既成巷道（路）申請指定建築線，則該既成巷道（路）之路寬應達6公尺，如一旁有水溝或斷崖者，則須達4公尺寬度，始得作為建築線。
⑷系爭540地號土地上之建物係於63年9月5日即完成建築
，因年代久遠，查無建築執照相關資料。然依前述，兩造既對於系爭540地號土地上之建物，係以申請以既成巷道（路）即東門路指定為建築線，已不爭執。而參酌上訴人所提出其真正已為被上訴人所不爭執，與系爭540地號土地上之建物之建築期間相近之系爭541、542、543、54
4地號土地，於64年1月29日申請建築執照所提出之「地盤圖、現況圖、位置圖、剖視圖、面積計算」（即上證13，見本院卷一第180頁）及「平面、立面圖」（即上證14，見本院卷一第181頁）所示，依前開申請圖面，於系爭
541、542、543、544地號土地旁以「咖啡色塊」標註有「既成巷寬3.50（東門路）」，並在緊臨「既成巷寬」之右側以「藍色色塊」標註「水路」（此即系爭1144地號土地，如後述），另依該圖面所示，除將上開「咖啡色塊」即既成巷寬3.50（東門路）確列入系爭541、542、54
3、544地號等土地之地界範圍內，亦將以「綠色色塊」標示為「退縮地（既成巷路）」同列入系爭541、542、
543、544地號土地之地界範圍等情（見本院卷二第12頁）。是依前開建築圖面所示，足認系爭541、542、543、544地號土地範圍，分為「騎樓」（橘色斜線色塊）、「新建」（粉紅色塊）、「退縮地」（綠色色塊）、「既成巷寬3.50（東門路）（咖啡色塊）」。系爭540地號土地於62年或63年間已依法申請建築執照，依本院前開勘驗照片及附圖二所示，系爭540地號土地之建物，其外觀格局與系爭541、542、543、544地號土地之建物相同，均有騎樓、建物本體，可認系爭540地號土地於62或63年間依法所申請建築執照，其申請圖面當如系爭541、542、543、544地號土地申請圖面所載，分有「騎樓」、「新建」、「退縮地」及「既成巷寬3.50（東門路）」。
⑸再系爭540地號土地之建物於62或63年間申請建築線時，
既係以該土地前之既成巷道（路）即系爭東門路作為管理規則第3條及「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2條第1項、第4條規定所稱「既成巷路」，申請為建築線之指定。然依上證13、14所示，彼時該「既成巷路（東門路）」之寬度僅為3.5公尺，尚不足6或4公尺，則依前開「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2條第1項規定，系爭540地號土地尚必須自行退縮巷道退縮地（即上證13、14所標示綠色色塊），於達符合所指定建築線即既成巷道路寬6或4公尺，始得以該既成巷道即系爭東門路段申請指定為建築線。繼依上證13、14申請圖面所載，系爭54
0地號土地之東側係緊臨水路，而欲指定為建築線之既成巷道即系爭東門路路寬僅為3.5公尺，依上開「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2條第1項所稱「如一旁有水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖邊緣向既成巷路之另一邊退讓，以達4公尺寬度之處作為建築線」規定，系爭540地號土地需再退縮0.5公尺，方可符合4公尺寬而達建築線之要求；惟系爭540地號土地申請建築執照時，高雄市政府就「灣子內與凹子底等地區細部計畫說明書」（下稱「細部計畫說明書」，即上證26，見本院卷二第119至12
7頁），正處於公開展覽期間，依被上訴人所不爭執之細部計畫說明書第3條第1項第1款所規定：「分區管制：良好之都市計畫尚需合理之土地使用分區管制規則予以配合，始能達到計晝之土地利用與人口密度控制。目前法令規章對土地利用之管制尚不完備，將來應根據全市之新都市計晝，制定分區管制規則。在全市分區規則未訂定前，本計晝地區人口密度之管制，應遵下述辦法實行之：㈠住宅區分區規則：除有關法令規定住宅區使用之一般規則外，尚有如下之規定：⒈6公尺以下之計畫步道，其牆面線應退縮至總寬度最少保持6公尺以上，建築線至牆面線間之土地可作為法定空地計算，其道路截角均依6公尺計畫道路處理。」（見本院卷二第126頁）。系爭540地號土地所退縮之土地除原有既成巷道（路）即系爭東門路段
3.5公尺外，另包括自行退縮0.5公尺（即依「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2條第1項所退縮0.5公尺）及2公尺（即「細部計畫說明書」所要求牆面線退縮），使巷道寬度達6公尺，以達成前開規定關於建築線指定之要件。
⑹依建築法規規定，提供土地作為公眾通行之道路（即本件
所稱系爭東門路段）與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用。而指定建築線而退讓出之巷路，亦為形成道路原因之一，該巷路應為道路之一種，屬管理規則第2條第1項所稱之供公眾通行之既成巷路，亦經內政部以62年6月27日台內字第546279號函釋可明（見本院卷二第296至297頁）。既認系爭540地號土地之前所有權人於申請系爭540號土地建築執照時，已同意以坐落於系爭540地號土地之既成巷道（路）即系爭東門路段3.
5公尺為建築線，並自該既成巷道（路）再退縮0.5公尺，以符合前揭規定關於建築線之指定，可認坐落於系爭54
0地號土地之系爭東門路段部分，當屬道路至明。⑺依卷附兩造所不爭執之土地登記謄本、系爭540地號土地
之建物之平面圖（見本院卷二第200頁）所示，可認系爭
540地號土地面積為92平方公尺，系爭540地號土地之建物之建築面積應為50.19平方公尺、騎樓面積為16.50平方公尺、另「其餘法定空地」面積為10.78平方公尺、「自行留設空地」面積為14.03平方公尺，而依附圖二所載，系爭540地號土地建築面積為59平方公尺，騎樓面積為
16.5平方公尺，另系爭東門路段面積則為16.5平方公尺（路寬約4公尺）等情，亦為兩造所不爭執。系爭540地號土地於申請建築執照時，既以坐落於系爭540地號土地之原有既成巷道（路）系爭東門路段3.5公尺部分，為指定建築線，該部分土地性質為道路。兩造既已合意如附圖二所示編號Ａ1部分之面積，若經本院認定屬上訴人所主張「既成巷道（路）」，被上訴人願受全部敗訴判決之合意（見本院卷三第116反面至117頁）。於此本院自無需再審酌如附圖二所示編號Ａ1部分面積有無「自行留設法定空地」部分，應認全為上訴人所主張「既成巷道（路）」。
⒉就系爭541、542、543、544地號土地而言：
⑴系爭541、542、543、544地號土地於68年11月29日重
測前之地號依序為凹子底段68-6、68-7、68-8、68-9地號土地，其重測前面積依序90平方公尺、87平方公尺、83平方公尺、80平方公尺，重測後面積依序為89平方公尺、86平方公尺、83平方公尺、82平方公尺一情，有鹽埕地政事務所106年9月28日函覆可憑（見本院卷二第15頁），亦信為實。
⑵系爭541、542、543、544地號土地前經原所有權人即
訴外人 張安雄 、 薛丁鐘 、 許美枝 、 黃明 於64年1月29日向建設局申請建築執照，並於64年2月18日領有（64）高市工都築字第00574號建造執照，於其上依序建有建號龍華段一小段300號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（即系爭541地號土地之建物）；建號龍華段一小段266號即門牌號碼高雄市○○路○○○○號（即系爭542地號土地之建物）；建號龍華段一小段301號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（即系爭543地號土地之建物）；建號龍華段一小段841號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（即系爭544地號土地之建物）；系爭541、54
2、543、544土地上之建物均係於64年7月11日完成建築，嗣經建設局核發（64）高市工都築字第03436號使用執照乙節，為兩造所不爭執，並有卷附建物登記謄本、鹽埕地政事務所106年9月28日函覆及建築執照、使用執照可憑（見原審卷一第66頁、第70至73頁，本院卷二第15頁、外放證物袋），亦認系爭541、542、543、544地號土地之建物，屬合法建物。
⑶系爭541、542、543、544地號土地於建築當時所應適
用建築相關法規，因與系爭540地號土地之建物相同，且系爭541、542、543、544地號土地申請指定建築線之情形，亦與系爭540地號土地相同，同以裕興路155巷及系爭東門路段，聲請指定為建築線，並亦就鄰接東門路段，有退縮法定空地、指定建築線之行為（見本院卷二第9頁、第108頁）。故關於系爭540地號土地所述相關建築法規及指定建築線，所退縮之土地部分，應為道路之認定，均引用上開「⒈⑵至⑹」所載，爰不再贅論。
⑷再依卷附兩造所不爭執之土地登記謄本、系爭541、542
、543、544地號土地之建物平面圖（見本院卷二第199頁）及附圖二所載，依序認定：①系爭541地號土地面積為89平方公尺，系爭541地號土地之建物之建築面積應為
44.10平方公尺、騎樓面積為16.38平方公尺、騎樓牆壁厚度面積0.50平方公尺、「其餘法定空地」面積為14.16平方公尺、「自行留設空地」面積為13.86平方公尺。而依附圖二所載，系爭541地號土地建築面積為55平方公尺、騎樓面積為16.5平方公尺，另系爭東門路段面積則為17.50平方公尺（路寬約4公尺）。②系爭542地號土地面積為86平方公尺，系爭542地號土地之建物之建築面積應為42平方公尺、騎樓面積為16.38平方公尺、騎樓牆壁厚度面積0.50平方公尺、另「其餘法定空地」面積為14.32平方公尺、「自行留設空地」面積為12.80平方公尺。而依附圖二所載，系爭542地號土地建築面積為52平方公尺、騎樓面積為16.50平方公尺，另系爭東門路段面積則為
17.50平方公尺（路寬約4公尺）。③系爭543地號土地面積為83平方公尺，系爭543地號土地之建物之建築面積應為38.01平方公尺、騎樓面積為16.38平方公尺、騎樓牆璧厚度面積0.5平方公尺、另「其餘法定空地」面積為15平方公尺、「自行留設空地」面積為13.11平方公尺。
而依附圖二所載，系爭543地號土地建築面積為49平方公尺、騎樓面積為16.50平方公尺，另系爭東門路段面積則為17.50平方公尺（路寬約4公尺）。④系爭544地號土地面積為82平方公尺，系爭544地號土地之建物之建築面積應為34.72平方公尺、騎樓面積為16.38平方公尺、騎樓牆壁厚度面積0.50平方公尺、側邊牆壁厚度面積1.02平方公尺、另「其餘法定空地」面積為14.93平方公尺、「自行留設空地」面積為12.45平方公尺。而依附圖二所載，系爭544地號土地建築面積為47.50平方公尺、騎樓面積為16.50平方公尺，另系爭東門路段面積則為18平方公尺（路寬約4公尺）等情，亦為兩造所不爭，可認為真實。
⑸承前所論，系爭541、542、543、544地號土地於申請
建築執照時，既以坐落於系爭541、542、543、544地號土地之原有既成巷道（路）即系爭東門路段3.5公尺部分，為指定建築線，則該部分土地應為道路，兩造既已合意如附圖二所示編號Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1、Ｅ1部分之面積，若經本院認定屬上訴人所主張「既成巷道（路）」，自庸再為區分是否有「自行留設法定空地」，被上訴人即受全部敗訴判決之合意。故應認附圖二所示編號Ｂ1、Ｃ1、Ｄ1、Ｅ1部分之面積，全為上訴人所主張「既成巷道（路）」。
⒊就系爭545地號土地而言：
⑴系爭545土地於68年11月29日因地籍圖重測前之地號為凹
子底段68-10地號土地，其重測前面積為110平方公尺，重測後面積為109方公尺，有鹽埕地政事務所106年9月28日函覆在卷可憑（見本院卷二第15頁），堪為屬實。
⑵系爭545地號土地前經原所有權人即訴外人 蔡采霓 於95年
8月8日向建設局申請建築執照，並領有（95）高市工建築字第01567號建造執照，於其上建有建號龍華段一小段3170號即門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號建物（即系爭
545地號土地之建物），系爭545土地上之建物係於96年
2月6日完成建築，嗣經建設局核發（96）高市工都築字第430號使用執照等情，為兩造所不爭執，並有卷附建物登記謄本、鹽埕地政事務所106年9月28日函覆及建築執照、使用執照可憑（見原審卷一第74至75頁，本院卷二第15頁、外放證物袋），亦認系爭545地號土地之建物，屬合法建物。
⑶系爭545地號土地之建物於建築時，亦依建築法規定申請
指定建築線，系爭545地號土地，亦係以裕興路155巷及系爭東門路段聲請指定為建築線，與系爭540、541、54
2、543、544地號土地相同。故此，系爭545地號土地上之建物於95年間建築時，除以裕興路為指定建築線外，亦以既成巷道即系爭東門路段申請指定建築線。
⑷依據91年8月8日高市府工建字第09100333375號令所訂
立之「高雄市建築管理自治條例」第11條所規定：「面臨或臨接現有巷道之建築基地於指定建築線申請建築時應依照下列規定辦理：正面或側面臨接現有巷道不足4公尺者，兩旁建築應均等退讓。如對側因地形障礙無法退讓時，另一側應自行退讓，合計達到4公尺寬度。但現有巷道過分曲折者，經高雄市○○巷道評審小組審定後，得重新選定適當中心線，兩旁建築依該中心線均等退讓。建築基地正面臨接計畫道路，背面或側面臨接現有巷道者，依前款規定辦理。」、第13條：「依第11條第1款核准建築而退讓之土地不得以空地計算。但同款但書規定因評審後重新選定中心線而再退讓之土地及同條第2款之現有巷道（含退讓部分）土地得以空地計算。」（即上證36，見本院卷三第60至66頁）。依該規定，系爭545地號土地於95年申請以系爭東門路段之既成巷道（路）申請指定建築線，該既成巷道（路）之路寬須達4公尺寬度，始得作為建築線。另依據上揭「細部計畫說明書」第3條第1項第1款規定所要求，系爭545地號土地所退縮之土地除原有既成巷道（路）東門路3.5公尺外，另包括自行退縮0.5公尺（為「高雄市建築管理自治條例」所要求）及2公尺（「細部計畫說明書」所要求牆面線退縮），使巷道寬度達
6公尺，以符合前開規定關於建築線指定之要件。⑸參諸上訴人提出為被上訴人所不爭執之系爭545地號土地
於95年8月9日申請建築執照所提出之「地盤圖、現況圖、位置圖、剖視圖、面積計算」（即上證10，見本院卷一第177頁）及「各層立面圖」（即上證11，見本院卷一第
178頁）所示，依該圖面，除可明確認定系爭545地號土地確以東門路及裕興路為指定建築線，並以「深綠色塊」標示東門路坐落系爭545地號土地部分之路寬為5.75米；於「畸零地檢討」欄亦記載「本案基地面臨17米計畫道路，基地面寬為5.98米，基地最小深度（扣除現有巷道）為
12.87米，並記載有依據「高雄市建築管理自治條例」第13條第4款規定建築基地正面臨計畫道路，背面或側面臨接現有巷道者之現有巷道（含退讓部分）土地得以空地計算」。依該圖面所示，除將上開「深綠色塊」（東門路）確列入系爭545地號等土地之地界範圍內，且標示為「法定空地」，坐落於系爭545地號土地之既成巷道（路）確列入法定空地計算，且上開圖面所稱「現有巷道」即指面臨東門路部分等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第21
3頁、本院卷二第245至246頁）。則本諸前開⒈⑹所述，足認系爭545地號土地因指定東門路為建築線所退讓之巷路，以符合上開所述6公尺之規定，該所退讓之巷路當為道路，即坐落於系爭545地號土地之既成巷道（路）即系爭東門路段部分，為道路甚明。
⑹又依卷附兩造所不爭執之土地登記謄本、系爭545地號土
地之建物平面圖（見本院卷二第288至288之1頁）所載，系爭545地號土地面積為109平方公尺，系爭545地號土地之建物之建築面積應為43平方公尺、騎樓面積為21.6
5平方公尺、騎樓牆璧厚度面積0.50平方公尺、另「其餘法定空地」面積為28.68平方公尺、「自行留設空地」面積為15.17平方公尺。而依附圖二所載，系爭545地號土地建築面積為58.50平方公尺、騎樓面積為22.50平方公尺、另系爭東門路段面積則為24.50平方公尺（路寬約4公尺）、「自行留設空地面積」分為1.5平方公尺、2平方公尺等情，亦為兩造所不爭執。故如前述，系爭545地號土地於申請建築執照時，既以坐落於系爭545地號土地之原有既成巷道（路）東門路5.75公尺部分，為指定建築線，該部分土地為道路，且依前述四、兩造不爭執事項之所載，本院無需再審酌如附圖二所示編號Ｆ1部分面積有無「自行留設法定空地」部分，認全屬上訴人所主張「既成巷道（路）」。
⒋就系爭546、547、548地號土地而言：
⑴系爭546、547、548地號土地上，未建有任何建物，現
為空地一情，為兩造所不爭執，並經本院勘驗明確，有前開勘驗筆錄及照片可稽。是系爭546、547、548地號土地現無依建築法規所規定，指定建築線之情事，此亦為洪謝鳳於本院審理時執以主張：系爭546、547、548地號土地未來未必會興建建物，故系爭東門路段所坐落於系爭
546、547、548地號等土地部分之柏油應予清除，並將該部分土地予以返還云云。
⑵然承前論，系爭540、541、542、543、544、545地
號土地分於62或63年、64年及95年間，申請建築執照時，均係以坐落各該土地上之原有既成巷道（路）東門路3.5公尺為建築線之指定，並依各該當時所應適用之建築法規之要求，併同退縮法定空地，以符合該建築法規所要求之建築線之路寬，而該退讓出之巷路係為道路。依洪謝鳳前開主張，將造成系爭東門路段未存在於546、547、548地號土地上，則東門路僅可通行至系爭545地號土地，且無法續通行系爭546、547、548地號土地，將無法與裕興路連接。惟系爭540、541、542、543、544、545地號土地所申請建築線之指定，除裕興路外，另包括東門路在內，若東門路僅能通行至系爭545地號土地，東門路無法與裕興路相連接，將不能指定東門路為建築線，則依系爭540、541、542、543、544、545地號土地之建築法規，前開土地原所取得建築執照及使用執照之要件，將不具備。
⑶洪謝鳳係於104年9月10日因繼承取得系爭546、547、
548地號土地，被繼承人即洪謝鳳之配偶 洪元明 係於69年
7月16日因買賣取得該土地，有土地登記謄本及土地所有權狀在卷可佐（見原審卷一第63至65頁、原審二第141至
143頁）。東門路至少於34年前即存在，另系爭東門路段自64年前即起存在，供民眾往來通行一情，亦為兩造所不爭執；系爭540、541、542、543、544、545地號土地，後又以系爭東門路段為建築線之指定，並於其上建有建物，則洪謝鳳自應知悉系爭540、541、542、543、
544、545地號土地所指定建築線之既有巷（道）路範圍，應包括系爭546、547、548地號土地在內。另系爭東門路段非僅供東門路29巷之住戶通行，尚可供東門路25巷之住戶以及位於東門路25巷西北方之住戶通行，有上訴人所提出之高雄市都市計畫地理系統截圖足憑（見本院卷三第120頁），是系爭東門路段確符合供不特定「公眾」通行之要件。再東門路於34年以前即已存在，迄今已70餘年，亦據上訴人提出高雄市都市計畫地理資訊系統之航照圖可證（見本院卷三第180頁），並依證人即高雄市左營區新下里里長 黃慶德 於原審所證述：東門路段乃清代之官道，至少已存在200年以上，我印象中東門路現況就是這樣等語（見原審卷二第168至169頁），顯證東門路確實屬於供不特定公眾通行已久而為既成道路。
⑷據上，洪謝鳳雖未以系爭546、547、548地號土地申請
建築執照，惟東門路既於清代既已存在，且係供公眾通行所用，當可認系爭東門路段就坐落於系爭546、547、54
8地號部分屬具有公用地役關係之既成道路，則洪謝鳳前開主張上訴人應將系爭東門路段所坐落系爭546、547、
548地號等土地部分之柏油清除，並將該部分土地予以返還云云，自無可採。
㈢被上訴人主張東門路應係坐落於系爭1144地號土地及新庄段
七小段1143等地號土地上，而非坐落於系爭540地號等9筆土地上云云。惟查：
⒈依楠梓地政事務所106年10月20日函附系爭1144地號土地及
新庄段七小段1143等地號土地之公務用謄本及人工登記簿所載，暨該所107年1月17日函覆（見本院卷二第69頁、第85至93頁、第182頁），可認系爭1144地號土地係於72年9月23日因地籍重測方為第一次登記，並於100年4月14日分割出新庄段七小段1144-1地號土地，於100年6月14日以100年左地字第051490號登記案辦竣塗銷地目登記，後於同年9月28日以100年左地字第079200號登記案辦竣地目變更為「道」等情。惟系爭東門路係早於64年間前即已存在，既為兩造前不爭執，彼時系爭1144地號土地尚未為第一次登記，且遲至100年9月28日方變更地目為「道」，則被上訴人此一主張顯與實際情況相悖。另依前開函覆，亦認新庄段七小段
1113、1143、1143-1等地號土地於67年間所登記地目為「水」，遲至88年2月5日始以88年左地字第018070號地目由「水」變更「道」，顯然於系爭東門路段於64年間前存在時，無法供作道路通行使用，此亦經證人黃慶德於原審所陳證：60年代東門路一邊為水溝，現在水溝有全部加蓋等語可明（見原審卷二第170頁），復與系爭541、542、543、54
4地號土地於64年1月29日申請建築執照所提出之「地盤圖、現況圖、位置圖、剖視圖、面積計算」及「平面、立面圖」之圖面所示，在「既成巷寬3.50（東門路）」右側以「藍色色塊」標註「水路」相符，顯見系爭東門路段應係坐落於系爭540地號等9筆土地上，而非系爭1144地號土地及新庄段七小段1143等地號土地上，被上訴人此一主張，難以憑取。
⒉再坐落高雄市○○區○○段○○段0000000000000000
0000000地號等土地（下稱534等地號土地），於67年間進行地籍調查時，其地目均編為「道」，業據上訴人提出為被上訴人所不爭執之地籍調查表可證（見本院卷二第115至
117頁）。依被上訴人主張地目編定為「道」，應可認定係供道路使用等語，而經上訴人將系爭534地號等土地、系爭
540地號等9筆土地及系爭1144地號等土地同時套繪於被上訴人所不爭執之衛星空拍圖（見本院卷二第118頁)，確認東門路位置坐落於系爭534地號等土地及系爭540地號等9筆土地上，是被上訴人主張東門路應係坐落於系爭1144地號土地及新庄段七小段1143等地號土地上云云，自難可採。㈣次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處
分其所有物，並排除他人干涉，固為民法第765條定有明文。然承前所論，系爭東門路段，應屬道路，被上訴人繼受取得系爭540地號等9筆土地時，明知該土地登記及實際使用狀態，仍願繼受取得系爭540地號等9筆土地，就趙淑美等
7人而言，自應持續將申請建築線將坐落於系爭540、541、542、543、544、545地號土地之既成巷道（路）即系爭東門路段部分供公眾通行使用，不問該部分土地所坐落之系爭巷道是否僅為供東門路29巷之住戶或另有他人通行，蓋其他住戶或大眾是否利用系爭巷道通行或選擇其他替代道路對外通行，僅為公眾利用方式不同，難執此遽謂系爭巷道即非屬供公眾通行使用。另就洪謝鳳所有系爭546、547、54
8地號土地關於系爭東門路段部分，核屬具有公用地役關係之既成道路，雖未經辦理徵收，然該部分土地既提供為公眾通行之道路使用。被上訴人就系爭東門路段即附圖二所示編號Ａ1至Ｉ1部分土地之所有權之行使，當不得妨礙其供公眾通行道路之使用目的，自亦不得排除道路主管機關所為包括鋪設柏油在內之修築、養護行為。
㈤從而，被上訴人本於民法第767條之規定，請求上訴人應將
附圖二所示編號Ａ1至Ｉ1部分土地之柏油清除，並將該部分土地返還，均無理由，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人依據民法第767條規定，請求上訴人應將如附圖一所示編號Ａ至Ｉ部分土地（面積合計165平方公尺）之柏油清除，並將編號Ａ部分土地（面積12平方公尺）返還趙淑美，編號Ｂ部分土地（面積11.50平方公尺）返還張詔貴、張景欽，編號Ｃ部分土地（面積12平方公尺）返還吳金蟬，編號Ｄ部分土地（面積12.50平方公尺）返還蔡秋菊，編號Ｅ部分土地（面積13.50平方公尺）返還柯副元，編號Ｆ部分土地（面積20.50平方公尺）返還李貞儀，編號Ｇ部分土地（面積16.50平方公尺）、編號Ｈ部分（面積18.50平方公尺）、編號Ｉ部分（於本院減縮請求面積45.50平方公尺）返還洪謝鳳，均無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二所示。又被上訴人於本院追加請求㈠上訴人應將如附圖二所示編號Ａ1至Ｈ1所示土地之柏油路面刨除，並將編號Ａ1部分土地（面積16.50平方公尺）返還趙淑美；編號Ｂ1部分土地（面積17.50平方公尺）返還張詔貴、張景欽；編號Ｃ1部分土地（面積17.50平方公尺）返還吳金蟬；編號Ｄ1部分土地（面積17.50平方公尺）返還蔡秋菊；編號Ｅ1部分土地（面積18平方公尺）返還柯副元；編號Ｆ1部分土地（面積24.50平方公尺）返還李貞儀；編號Ｇ1部分土地（面積17.50平方公尺）、編號Ｈ1部分（面積19平方公尺）返還洪謝鳳。㈡上開追加部分應扣除被上訴人經原審判決如附圖一所示面積及範圍。此部分追加，核屬無據，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。又 洪謝鳳聲 請楠梓地政事務所針對東門路29巷東南側之進出路徑中，所有公有地部分（包括新庄段七小段1143、1143-4、1144、1144-1地號土地）在路徑中之寬度進行測量。惟本院依卷附相關證據，足以認定系爭東門路段與系爭1144地號土地、新庄段七小段1143等地號土地無關（見上開七㈢所述），此部分事證已臻明確，顯無調查之必要，併此敘明。
十、據上論結，上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴無理由，判決如主文。
中華民國108年7月23日
民事第一庭
審判長法官簡色嬌
法官郭慧珊法官張維君以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國108年7月23日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────────────────┬────┬─────┬───┐│編號│土地地號│所有權人│取得日期│原因│├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│1│高雄市○○區○○段○○段000地號│趙淑美│90.07.19│拍賣│├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│2│高雄市○○區○○段○○段000地號│張詔貴│79.02.01│繼承││││張景欽│││├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│3│高雄市○○區○○段○○段000地號│吳金蟬│81.09.10│買賣│├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│4│高雄市○○區○○段○○段000地號│蔡秋菊│73.08.27│買賣│├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│5│高雄市○○區○○段○○段000地號│柯副元│100.10.28│買賣│├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│6│高雄市○○區○○段○○段000地號│李貞儀│98.07.24│買賣│├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│7│高雄市○○區○○段○○段000地號│洪謝鳳│104.09.04│繼承│├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│8│高雄市○○區○○段○○段000地號│洪謝鳳│104.09.04│繼承│├──┼────────────────┼────┼─────┼───┤│9│高雄市○○區○○段○○段000地號│洪謝鳳│104.09.04│繼承│└──┴────────────────┴────┴─────┴───┘