裁判字號：最高法院86年台上字第4253號刑事判決
裁判日期：民國86年07月16日
裁判案由：貪污案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四二五三號
上訴人甲○○男選任辯護人 徐揆智 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二六○九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第○○○○五、一一一三三號、八十三年度偵字第四三四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判仍依牽連關係，從一重論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠依原判決認定之事實，上訴人負責之工作為監督承包商有無依約施工、估驗施工數量、制作監工日報表、審核及簽發領款證明等項，如果無訛，則簽報實際工作天數，有無逾期﹖逾期若干天﹖乃屬其掌理（主管），而非監督之事務，如有於監工日報表為不實之登載，並簽報不實之工作天圖利，所為自應成立「對於主管之事務直接圖利罪」，原判決論以「對於監督之事務直接圖利罪刑」，已有未當。㈡原判決援引附表為事實之一部，依原判決事實欄一記載：上訴人與 李錫麒 為圖免 李仲記 營造廠有限公司（下稱李仲記公司）遭受扣款，二人竟基於共同圖利之概括犯意聯絡，由上訴人利用不知情之新進實習助理工程員 趙國仁 及 黃德隆 學習制作監工日報表時，指示渠等於只要有一點下雨，即使是太陽雨（出太陽而下的小雨），或工地有一點潮濕、泥濘，均不計工作天，致趙國仁及黃德隆依其指示，各於原判決附表一所示之監工日報表上雖據實登載出工三至廿二人不等，做組模、打基樁、……等工程，惟仍於上訴人職務上所應制作之日報表加註欄代為登載工地泥濘，不計工作天計「一百卅五工作天」，即均交由上訴人於表下監工處簽署認可，……。事實欄二記載：嗣於工程完峻後，經上訴人初核告以李仲記公司仍逾期六十工作天，李錫麒乃指示亦基於圖利李仲記公司犯意聯絡之 林宏仁 、 何宗燕 至交通○○○區○道○○○路局北區工程處內湖工務段與上訴人核對及商討後，擬以如原判決附表二所示之「五十三工作天」星期假日，援引北、高二市免計工期，……偽造如原判決附表二所示之監工日報表「五十九張」等情，但依原判決附表一「被告甲○○登載不實之監工日報表」所示，其登載不實之監工日報表僅有「一百廿二天」。附表二「偽造監工日報表」所示，偽造之日報表則共為五十七張（天），事實欄前後之記載，亦屬矛盾。尤附表一「㈠利用不知情之趙國仁制作」欄有關附註「趙國仁所制作其中」一項，其記載更屬不知所云，事實亦欠明瞭。㈢ 李建東 於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）訊問時，雖稱：「七十九年五月李仲記公司報完工後，不久即由何宗燕、林宏仁前往內湖工務段辦公室與甲○○核對監工日報表，……據何宗燕告訴我，他已與甲○○就統計表上之週日免計工期核對完畢，並將列有五十三週日免計工期之統計表給我看，表示甲○○已同意上述五十三天可免計工期，我於是告訴何、林二人請示甲○○要如何辦理，何、林二人直接找甲○○辦理，並在事後告訴我，甲○○已教他們針對監工日報表原有註明容易引起爭議之當日有主要工程項目（如混凝土澆置、鋼筋配置等）非屬於主體工程之文字予以刪除，並交空白之監工日報表交何、林二人填寫『無工作人員進場施工』及更改『累計工作天』，他們回報我時，全部作業已完成，並已將所有改過之監工日報表及原有監工日報表交還甲○○處理」云云（偵字第一一一三三號卷第十二頁反面、第十三頁），但與其後於檢察官偵查時所稱：「不是甲○○教我們如何做，……不是甲○○教何人，……」（同前卷第二七五頁），及第一審問：「甲○○對於本案是否有拿好處並幫忙﹖」答稱：「無，因本案他也未幫忙，……更改監工日報表是何宗燕之主意，甲○○也是被騙」等語（第一審卷第一三七頁反面），並不相符。與何宗燕、林宏仁均堅決否認李建東於台北市調處之上開供述為真正。林宏仁供稱：「他（上訴人）根本不幫忙，所以老板（李錫麒）才叫我去偽造（監工日報表），……」（偵字第一一一三三號卷第二九七頁）。何宗燕亦稱：「……因工期逾期過多，故老板交代更改日報表，甲○○不知情，也未叫我們如何塗改，……」（偵字第一一一三三號卷第三五三頁，第一審卷第四十六頁）等語，亦不相符合，實情究何，原審未深入詳予究明。對李建東之上開供述未予取捨，竟俱採為判決基礎，說明「李錫麒令林宏仁及何宗燕前向甲○○核對並商議如何減免逾期扣款，經甲○○同意並教唆以星期假日申請免計工期等情，亦經證人即被告李錫麒之子李建東於調查、偵查及原審（第一審）法院審理中證陳綦詳」云云（原判決第五頁正面第一至第三行），除有應於審判期日調查之證據未予調查之違法外，亦嫌證據理由矛盾。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審， 期臻翔 適。又貪污治罪條例業經於八十五年十月廿三日修正公布，更審時應注意其比較適用，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年七月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月二十四日
Ｋ