裁判字號：臺灣高雄地方法院97年重訴字第150號民事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：確認經營權等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度重訴字第150號原告甲○○訴訟代理人 周中臣 律師
黃錫耀 律師被告丙○○
乙○○前二人共同訴訟代理人 朱立人 律師上列當事人間確認經營權等事件，經本院於民國98年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，係先位聲明：㈠被告乙○○應將達福骨外科診所之事實上管理處分權返還原告及被告丙○○。㈡被告丙○○及乙○○應將達福骨外科診所自92年10月1日起至96年8月31日止，營業淨收入新臺幣（下同）1,000萬元返還原告，及自96年9月1日起至返還日止，按年息5%計算之利息。㈢並願就上開金錢給付部分供擔保，請准宣告假執行之判決。另備位聲明求為判命：㈠被告乙○○應自96年3月7日起，按月將給付被告丙○○50萬元，由原告代為受領之。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。於本院審理中，變更為：㈠確認原告與被告丙○○間就達福骨外科診所（地址：高雄市○○區○○路○○○號）之合夥關係存在。㈡確認被告乙○○與被告丙○○間就達福骨外科診所（地址：高雄市○○區○○路○○○號）之合夥關係不存在。㈢被告丙○○應給付原告1,000萬元，及自民國96年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣就前開第3項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。然均係基於原告所主張達福骨外科診所係由原告出資購買場地設備而設立，由丙○○負責看診，該診所為原告與被告丙○○共同經營此一基礎事實，雖就法律關係之主張由原本之夫妻間協議（無名契約）修正為合夥契約，然其基礎事實並無變更，揆諸前揭法條規定，自應准許。
二、原告主張：伊與丙○○原為夫妻，2人於民國88年間成立合夥契約，約定在高雄市小港區共同開設「丙○○骨科外科診所」（後更名為達福骨外科診所，下稱系爭診所），當時被告丙○○尚在屏東縣林邊鄉小康醫院上班，系爭診所籌辦及資金均由伊所張羅及支出，開業後，伊並負責系爭診所經營管理及人事收支，被告丙○○則負責看診。92年3月至6月，丙○○與外遇對象設計詐騙伊名下資產，92年6月間丙○○外遇事件曝光後，丙○○乘機於92年7月底，明知系爭診所設於台灣土地銀行小港分行帳戶之存摺由原告保管中，竟謊報遺失而申請補發新存摺，以排除伊對系爭診所之經營管理權，並進而將系爭診所之負責人變更為被告乙○○。然系爭診所為伊與丙○○間基於合夥關係而設立，依民法第691條之規定，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人，丙○○否認與原告間有合夥關係，並自行與被告乙○○合夥，原告自有對渠等提起確認之訴之必要。又依其與丙○○之合夥約定，系爭診所收入扣除診所費用及家庭開銷後之結餘均歸原告所有，故原告本於合夥契約之法律關係，請求丙○○應返還系爭診所自92年10月1日至96年8月31日止之營業收入1000萬元（系爭診所此段期間淨利約5359萬元，暫時請求1000萬元）。並聲明：㈠確認原告與被告丙○○間就達福骨外科診所（地址：高雄市○○區○○路○○○號）之合夥關係存在。㈡確認被告乙○○與被告丙○○間就達福骨外科診所（地址：高雄市○○區○○路○○○號）之合夥關係不存在。㈢被告丙○○應給付原告1,000萬元，及自民國96年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣就前開第3項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠被告丙○○以：伊自受僱於他人執行醫師業務時起，所有薪
水即全數交由原告管理，至88年間伊自行開立系爭診所執業，由中央健保局所撥付之費用亦均應原告要求，全數轉入原告設於台灣土地銀行小港分行之帳戶，由其管理使用。原告自77年間結婚以來，未曾外出工作，足證雙方婚姻關係存續中所取得之財產均為伊擔任醫生執業所得，所有權應均屬伊所有而非原告所有，故系爭診所之資金，亦均為伊所自有，僅係於婚姻關係存續中由原告代為管理、使用及處分，從事診所各項收支開銷及代付款項而已，原告自無出資合夥開設系爭診所之情事，伊亦從未同意將財產之所有權贈與原告。又乙○○係於94年間至系爭診所任職，95年起開始與伊合夥，分擔診所工作及開銷，96年起系爭診所開始以乙○○之名義請領各項健保給付，並非臨訟虛構。伊與原告間無合夥關係存在，該診所每月收入亦無200萬元之鉅，原告請求均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告乙○○則以：其與丙○○間確有成立合夥關係，並非通
謀須為意思表示等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執之事項：㈠不爭執事項：
1.原告與丙○○於77年6月24日結婚，兩人未約定夫妻財產制。嗣丙○○提起確認婚姻無效等訴訟，經本院92年度家訴字第157號民事判決認定其等間之婚姻無效，上訴台灣高等法院高雄分院審理後兩造和解並約定就此部分撤回上訴，故原告與被告丙○○之婚姻業經判決確認無效確定。
2.「丙○○骨科外科診所」於88年2月間在高雄市○○區○○路○○○號成立，成立時負責醫師為丙○○，該診所於92年3月改名為「達福骨科外科診所」，現負責人為乙○○。系爭診所開業後，並由丙○○在台灣土地銀行小港分行設立帳號第000000000000號帳戶，供健保局每月轉入帳款之用，上開健保帳戶並設立約定轉帳入原告設於同行之第000000000000號帳戶內。迄至92年9月30日止，上開帳戶均由原告保管使用。
3.於92年6月1日起，因原告與丙○○夫妻失和，92年7月，丙○○以診所帳戶遺失為由，就系爭診所帳戶銀行，申請補發新存摺，惟原存摺及印鑑章仍在原告持有中。
㈡爭執事項：
1.原告與被告丙○○間就系爭診所有無合夥關係？
2.被告丙○○與被告乙○○間就系爭診所有無合夥關係？
3.系爭診所自92年10月1日起迄今之營業淨收入為若干？應歸何人所有？
五、本院之判斷：㈠原告與被告丙○○間就系爭診所有無合夥關係？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，亦為民法第667條所明定。依前揭法條，合夥契約之成立，須以合夥人就互約出資以經營共同事業有意思表示合致為要件，若僅有出資，或有參與經營事業，而無成立契約之意思表示合致，尚難認成立合夥契約。又原告主張其與被告丙○○就系爭診所有合夥契約，自應就有合夥關係存在負舉證責任。
2.原告主張系爭診所為其所出資，丙○○則提供勞務，診所籌設階段，均由原告尋找地點、租屋、裝潢、購買醫療設備及家具，診所收入均轉入其帳戶，其再支付診所費用及員工薪資，故該診所為原告與丙○○所合夥經營云云，固據原告提出租賃契約書、收據、統一發票、工作單、估價單、出貨單、帳冊資料、存摺等為證（本院卷第189至261頁、第18頁至第42頁）。然查，原告之資金實係由丙○○而來，為原告所自承，並有存摺影本在卷可稽（見本院卷第288頁以下），原告雖主張係丙○○將其薪資及保險金等贈與原告，然資金交付之原因多端，本不能單由資金之移動即推認為贈與，況夫妻組成家庭共同生活，財務往來難免密切，亦常有將財產交由對方管理之情形，且原告與丙○○於77年6月24日結婚，兩人未約定夫妻財產制，依當時民法規定，夫妻婚後之財產成為聯合財產，得約定由其中一人管理、使用、收益，是丙○○辯稱將其資金交予原告僅係由原告管理使用等語，尚非無據。原告雖主張其與丙○○間有禁婚親屬之關係，且婚前曾遭丙○○強暴，故內心深感不安，方要求丙○○將所得均贈與云云，並提出丙○○與父母及原告間往來信件及保證書為證（見本院卷第157頁至第165頁），惟前揭信件及保證書中丙○○僅有陳述曾傷害原告，願一生一世珍惜、保護原告等語，並無片言隻字提及財產之處分，而珍惜、保護之方式甚多，收入是否均移轉與對方與此並無關連，尚難以前揭事實此推認丙○○曾與原告約定將所得盡數贈與原告。
3.由上所述，系爭診所籌設之資金是否確為原告之財產，已屬有疑，縱認該等資金屬於原告之財產，然出資之原因甚多，或為借貸，或為贈與等，不一而足，如基於僱傭、委任等，自不得逕予推認其與丙○○即有合夥之意思表示合致而成立合夥契約。
㈡丙○○與乙○○間就系爭診所有無合夥關係？
原告請求確認丙○○與乙○○間就系爭診所無合夥關係，無非係因其主張業與丙○○有合夥契約在前，乙○○不得入夥，故需提起確認合夥關係不存在之訴，以保障其合夥人之法律上地位，然原告未能證明其與丙○○間有合夥關係，業如前述，則原告就丙○○及乙○○間有無合夥關係，即無確認之利益，此部分之訴訟自應予以駁回。又原告請求命乙○○本人到庭說明與丙○○間有無合夥關係，因此部分無確認利益，亦無調查之必要，併此敘明。
㈢系爭診所自92年6月1日起迄今之營業淨收入為若干？應歸
何人所有？原告及丙○○間既無合夥之關係，則系爭診所之收入與原告無涉，原告請求丙○○給付合夥事業收入10,000,000元，並無理由，系爭診所之營業淨收入若干，即無再予論述之必要。
六、綜上所述，原告請求確認其與丙○○間就系爭診所有合夥契約、確認丙○○與乙○○間就系爭診所無合夥關係，及依合夥契約之法律關係，請求丙○○給付10,000,000元，均無理由。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審酌後認對於判決結果均無影響，不再逐一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年7月22日
民事第四庭審判長法官林玉心
法官楊淑珍法官王奕勛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年7月22日
書記官王資惠