裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第934號刑事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第934號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（選任辯護人黃金洙律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2279號），本院判決如下︰
主文丙○○殺人，未遂，處有期徒刑拾年。
事實
一、丙○○因長期失業經濟困頓，意圖為自己不法之所有，於民國97年4月29日晚間某時，自位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處，騎乘不知情之母游 吳淑真 所有車號000-000號機車出發，於當日晚間11時50分許，行駛至位於臺北縣○○鎮○○路○段○○號之「OK便利商店」，見該店內無人消費，遂將機車停放於路旁，自機車置物箱內取出其所有客觀上足以對於人之生命、身體及安全構成威脅，具有相當危險性之兇器水果刀1支，朝該店方向走去，適店員乙○○蹲在店外擺放物品，丙○○已預見人體頸部內有氣管、頸動脈等重要血管，若持刀朝他人頸部砍刺，可能導致死亡之結果，竟基於縱使發生死亡之結果亦不違其本意之不確定殺人故意，自乙○○之背後，持前開水果刀用力接續朝乙○○之左側頸、背部猛刺數刀，乙○○因疼痛起身並轉向丙○○後，丙○○仍接續持刀朝乙○○砍刺，使乙○○受有頸部多處穿刺傷、右手第一指切割傷併皮膚喪失、右前胸淺切割傷等傷害，丙○○再喝令：「把錢拿出來。」以此強暴方式，至使乙○○不能抗拒，遂依指示進入便利商店櫃檯內，將收銀機內之現金均交予丙○○，然丙○○仍未離去，復要求乙○○將千元紙鈔交出，乙○○因不能抗拒，即在櫃檯下方之保險櫃內翻找，因保險櫃內並無千元紙鈔，乙○○遂將櫃內之百元紙鈔全數交付丙○○，共計交付現金約新台幣（下同）1萬4,000元，丙○○得手後即轉身步出商店，在店門時回頭朝乙○○喝令：「蹲下，別亂動。」乙○○深感恐懼，遂依指示蹲下，丙○○即騎乘機車離去，途中將水果刀丟棄於臺北縣○○鎮○○路○段之排水溝內（水果刀未扣案），嗣經乙○○自行報警並及時到院接受救治，始未導致死亡之結果，另經警循線追查，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第
2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決可資參照）。本件長庚紀念醫院出具之乙○○病歷及診斷證明書，係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且該等病歷資料及診斷證明書，均係就乙○○送醫及治療期間之身體狀況及醫療行為所為之紀錄，又該醫院與乙○○僅係一般醫院與病患關係，與被告丙○○亦無仇隙，並無顯無不可信之情況，參酌上開所述，因認該等病歷資料及診斷證明書具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法法第159條之1至第159條之4，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦為刑事訴訟法第159條之5所明定，其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據，因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可（最高法院97年度台非字第5號號判決可資參照）。本件證人即告訴人乙○○、「健康101診所」醫師 陳旭初 於警詢時之證述，及證人乙○○於偵查中之證述，與長庚紀念醫院出具之函件，固為被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，惟經本院於審判程序中提示予被告及辯護人並告以要旨，均經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌該等證人警詢及偵查筆錄之記載，均無不正取供之情事，且該等證人於偵查中已經具結，而於接受警詢時則無具結之可能；又前開醫院出具之函件，係依據乙○○之病歷資料，就乙○○所受傷勢之位置及程度所為之書面記載，故就該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭所述，均得援為本案證據。
貳、事實認定方面訊據被告 固坦承 持刀砍傷乙○○，且強盜財物等犯行，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱其無殺人犯意，僅持刀刺傷乙○○之背部云云，經查：
一、被告於97年4月29日晚間某時，自前址住處，騎乘機車出發，於當日晚間11時50分許，行駛至前開便利商店，見該店內無人消費，遂將機車停放於路旁，自機車置物箱內取出水果刀1支，朝該店方向走去，適乙○○蹲在店外擺放物品，被告持前開水果刀，自乙○○之背後，用力朝乙○○之左側頸、背部猛刺數刀，乙○○因疼痛起身並轉向被告後，被告仍持刀朝乙○○砍刺，致乙○○受有頸部多處穿刺傷、右手第一指切割傷併皮膚喪失、右前胸淺切割傷等傷害，被告復喝令：「把錢拿出來。」乙○○遂依指示進入便利商店櫃檯內，將收銀機內之現金均交予被告，然被告復要求乙○○將千元紙鈔交出，乙○○即在櫃檯下方之保險櫃內翻找，因保險櫃內並無千元紙鈔，乙○○遂將櫃內之百元紙鈔全數交付被告，共計交付現金約1萬4,000元，被告得手後即轉身步出商店，在店門時回頭朝乙○○喝稱：「蹲下，別亂動。」乙○○遂依指示蹲下，被告即騎乘機車離去，途中將水果刀丟棄於排水溝內，嗣經乙○○自行報警並即時到院接受救治，始未導致死亡之結果等情，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承無誤（見臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2279號偵查卷第8至11、70至72頁，本院97年度聲羈字第58號卷第4至7頁，本院97年6月20日訊問筆錄第2頁、準備程序筆錄第2頁、審判筆錄第8頁），復經證人乙○○於警詢及偵查中證述明確（見前開偵查卷第14至17、19、22至23、121至122頁），另有現場監視器錄影畫面翻拍照片、指認照片、被告丟棄水果刀現場照片、扣案衣物照片、案發現場照片、乙○○受傷情形照片、前開檢察署檢察官勘驗筆錄、財團法人長庚紀念醫院基隆分院診斷證明書、97年6月3日（97）長庚院基法字第113號函檢附乙○○病歷、97年6月12日（97）長庚院基法字第120號函附卷可稽（見前開偵查卷第18、39至64、79至119頁反面、132、134頁），首揭事實應堪認定。
二、被告固辯稱其無殺人犯意，原欲刺傷乙○○之背部，因失準而傷及乙○○頸部云云，惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，而行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文；換言之，刑法對於犯罪之故意非僅限於明知並有意使其發生之直接故意，僅須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為之本意，即成立間接故意。本件被告為成年人，對於人體頸部內有氣管、頸動脈等重要血管，若持刀朝他人之頸部砍刺，極有可能導致重要血管遭破壞而死亡之結果一節，應有所認識，且經被告供陳無誤（見前開本院聲羈卷第6頁）；另證人乙○○於偵查中具結證稱其係蹲在地上，突然遭被告自背後持刀砍刺等語（見前開偵查卷第121頁），亦即被告係自乙○○之背後，出其不意持刀砍刺，且當時乙○○蹲在地上，非在移動狀態中，果若被告僅欲刺傷乙○○之背部，衡諸當時情形，被告應無無法瞄準乙○○之背部攻擊之理，復依據乙○○受傷情形照片觀之，乙○○後頸部所受刀傷均集中在髮線尾端，且左頸部側面亦有多處刀傷，另乙○○之背部僅左上方有1處刀傷，別無其他傷痕，亦徵被告當時即係瞄準乙○○之頸部攻擊；又被告自陳當日所持水果刀全長約15公分等語（見前開偵查卷第9頁），足認該水果刀具有相當之長度，且乙○○所受傷勢集中在頸、背部，共有9處深穿刺傷，各刀口長約2公分、寬約0.3公分，其中傷口最深處在左肩背部，深達12公分，其餘頸部傷口深約6至8公分，此有乙○○受傷照片、病歷及財團法人長庚紀念醫院基隆分院97年6月12日（97）長庚院基法字第120號函在卷供參（見前開偵查卷第58至63、90、134頁），足見乙○○所受傷勢之深度非淺，且傷勢深度均超過被告所持水果刀刀刃之一半長度，堪認被告持刀朝乙○○砍刺時，用力甚猛。綜上，被告既得以預見持刀朝他人頸部攻擊，可能導致死亡之結果，竟仍瞄準乙○○之頸部持刀猛力穿刺，足認被告對於發生死亡結果並非違其本意，復基於殺人亦在所不惜之決意而為前開犯行，參酌首揭所述，應認被告確具有殺人之不確定故意，被告前開所辯非屬可採。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，只須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，對於強盜罪之成立不生影響；又刑法所稱兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院79年度台上字第5253號判例、91年度台上字第7381號判決可資參照）。本件被告所持之水果刀雖未扣案，然被告已陳稱該刀全長約15公分等語，且使乙○○受有多處深達6至12公分之刀傷，均如前述，足認該刀應相當銳利，依據一般社會觀念，客觀上確足以對於人之生命、身體及安全構成威脅，具有相當之危險性，參酌上開所述，自屬兇器無疑；而被告為前開犯行時，以上開水果刀猛力砍刺乙○○，使乙○○失血甚多，依當時情狀，被告所為已足以壓抑乙○○，至使乙○○不能抗拒，是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，而犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。
二、另被告對於持刀攻擊他人頸部，可能導致死亡之結果已有所認識，竟仍基於縱使發生死亡之結果亦非違其本意之行為決意，持刀朝乙○○之頸部用力砍刺，確已有殺人之不確定故意，嗣因乙○○及時就醫而未致死亡之結果，故核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
三、被告於同一時、地持刀多次砍刺乙○○之身體，侵害同一法益，時間甚為密接，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。
四、被告與乙○○素非相識，亦無仇恨或財物糾紛，被告因見該便利商店內無人消費，始持刀強盜等情，業經被告陳述在卷（見前開偵查卷第10頁，本院聲羈卷第5頁），堪認被告係為遂行強盜之目的，始持刀砍殺乙○○，亦即被告所為殺人未遂及加重強盜之複數舉動，係基於單一行為決意所為，是應就被告所為上開複數舉動，評價為法律上之一行為，因被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，應從重依殺人未遂罪處斷。
五、又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。本件被告雖曾辯稱其於97年4月29日晚間服用多顆安眠藥後意識不清，對於本案情節記憶不清等情，並提出其曾於「健康101診所」就診之診斷證明書（見前開偵查卷第68頁），然被告係因情緒不穩及失眠前往「健康101診所」就醫，經診斷後，並無躁鬱症或憂鬱症之病徵，雖經醫師開立安眠藥及鎮定劑，然醫師開立安眠藥Zolman及Amprazo之功效係使人想睡覺，而鎮定劑Lowen之藥效係使人安定情緒，同時大量服用上開藥物，在未危及生命之情形下，僅會使服藥者熟睡，不會引發犯罪衝動等情，業經「健康101診所」醫師陳旭初證述在卷（見前開偵查卷第136至138頁），換言之，縱使被告確實服用大量安眠藥及鎮定劑，亦應無產生在無意識情形下引發犯罪行為之副作用；又被告復陳稱其先前並未因精神疾病就診之紀錄，且為本件犯行時意識清醒，對於所為均有認識，亦認知行為不對等語（見前開本院聲羈卷第5頁，本院準備程序筆錄第2頁），另自被告自行騎乘機車前往上開便利商店，事後亦自行騎乘機車離去，且被告於乙○○交付收銀機內現金後，復知要求乙○○交付金額較高之千元紙鈔，另為使己得以從容離去，在離去商店之際，尚回頭要求乙○○蹲下，再為避免追緝，於犯罪得手離去途中，將水果刀丟棄於排水溝中等情觀之，堪認被告行為時之精神狀態應屬正常，換言之，被告為本件犯行時，對於行為之違法性已有明確認知，且具有判斷及控制能力，是認被告於行為時，應無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，該等能力亦無顯著降低之情形，是無從適用刑法第19條規定，附此敘明。
六、被告雖已著手於殺人行為之實施，然因乙○○及時就醫而未生死亡之結果，被告之犯罪尚屬未遂階段，爰依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑減輕之。
七、爰審酌被告正值壯年，不思循正當工作途徑獲取生活所需，竟因經濟困頓，圖以前開犯行獲取不法利益，法治觀念已有嚴重偏差，且其攜帶兇器強盜之行為，危害性甚高，復為遂行強盜之目的，即基於不確定之殺人故意，持刀猛力砍刺乙○○之頸部，導致乙○○受有多處傷害，且傷勢非輕，使乙○○之身體及心理均遭受相當程度之傷害，足認被告上開犯行對於社會治安之影響甚鉅，不宜輕縱，另被告雖曾以意識不清等詞以圖卸責，然於本院審理終結前，終能坦承行為時意識清楚，且深表悔悟，堪認被告尚知悔悟，又被告前僅有施用毒品之犯罪紀錄等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑11年，尚處過重，而量處如主文所示之刑。
八、另按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款及第2項分別定有明文；又該款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例可資參照）。本件扣案之安全帽、鴨舌帽各1頂、外套、牛仔褲各1件及運動鞋1雙等物，雖係被告為前揭犯行時所著衣物，然扣案安全帽為半罩式，與扣案鴨舌帽均無法遮蔽被告臉部，此有現場監視器錄影畫面翻拍照片及指認照片可參（見前開偵查卷第18、40至43頁），堪認扣案安全帽及鴨舌帽均非供被告遮蔽臉部特徵逃避追查所用之物，與其餘扣案衣、褲、鞋子等物，均難認與本件犯罪有直接關係，參酌首揭所述，自無從宣告沒收。至於被告為本件犯行時所用之水果刀非屬違禁物，亦未據扣案，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第330條第1項、第25條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月30日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官楊皓清法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月30日
書記官彭筠凱附錄所犯法條：
中華民國刑法第271條第1、2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。