裁判字號：臺灣桃園地方法院97年易字第336號刑事判決
裁判日期：民國97年05月05日
裁判案由：妨害兵役
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度易字第336號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十五年度偵字第二五四二一號），經本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號二樓，竟意圖避免召集，退伍後遷出上開住所，無故不依規定申報，致使桃園縣後備指揮部指定應於民國九十五年十月二十日上午八時起至九時，前往桃園縣八德市○○路○○○號龍蟠營區報到之勤務召集令無法送達，因認被告涉有違反妨害兵役罪治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪嫌，並依同法第六條第一項之規定處罰等語。
二、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件證人 沈坤輝 於檢察官偵訊時所為之證述，雖為證人於審判外之言詞陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其於警詢及偵查筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經公訴人、本案被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，本院審酌該證據作成之形式，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且證人沈坤輝亦於本院審理時到庭具結而經交互詰問之程序等情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前開證據，仍具有證據能力，本院自得引為判決之依據，合先敘明。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有九十二年度台上字第二五七○號判決意旨可資參照。
㈡公訴人認被告甲○○涉有上開妨害兵役罪嫌，無法係以卷附
行方不明年籍佐證表、勤務召集訓練報到名冊及證人沈坤輝之證述等為其主要之論據。
㈢惟訊據被告堅詞否認其有如公訴人所指之違反妨害兵役治罪
條例之犯行，辯稱：伊自國中畢業後就沒有住在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號二樓，因為父母相繼去世，之後均由哥哥 呂正雄 管理該屋，伊並不清楚該屋被拍賣，伊也不知道伊的戶籍遭遷至戶政事務所，伊平日均未與家人聯絡，伊都在外工作，伊做貨運，都是凌晨開車，凌晨回來，伊是因伊弟弟九十五年年底出監時，與姊姊聯絡，姊姊才告訴伊有召集令一事，伊是到九十六年三月份因伊哥哥呂正雄去世，去戶政事務所辦理手續，才知道伊的戶籍已被遷往戶政事務所等詞，經查：
⑴按九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日
起施行之妨害兵役治罪條例第十條第一項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條第三項則規定：『後備軍人犯第一項之罪，……致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑』，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（參照最高法院九十二年度台非字第四○四號判決意旨）。準此，該條之罪既屬刑事法上之目的犯，即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」，倘行為人無避免召集處理之意圖，縱因疏失而未申報遷移住所，致令召集令無法送達，亦不得以該項罪責相繩至明。
⑵查被告甲○○身為後備軍人，惟遷離前開原戶籍地桃園縣
○○鄉○○路○○○巷○○號二樓時未依規定申報，致使桃園縣後備指揮部所發教育召集令符號為精誠甲字第九三二○○一號、召集令編號○○六○號之指定被告應於九十五年十月二十日上午八時前往桃園縣八德市○○路○○○號龍蟠營區報到之教育召集令無法送達一節，固據被告於本院審理時坦認在卷，並有前開教育召集令、教育召集令受領回執、桃園縣政府警察局龜山分局後備軍人行方不明年籍佐證表各一紙在卷足資佐證，惟此僅得證明被告有未依規定申報遷移住所之事實，究難據此即憑認被告主觀上係基於意圖避免召集處理所為。
⑶經查：本院依職權函請桃園縣龜山鄉戶政事務所調取被告
戶籍遷戶資料以觀，申請人 侯麗雯 於九十四年五月十二日向桃園縣龜山鄉戶政事務所申請原戶長呂正雄全戶戶籍設於本人所有座○○○鄉○○村○○路○○○巷○○號二樓之房屋，自九十四年五月十日起即未居住上址，目前不知去向請該所代辦遷出，由桃園縣龜山鄉戶政事務所委託桃園縣政府警察局龜山分局大林派出所派員前往上址訪查該屋業經拍賣，且被告與呂正雄、 呂詩涵 、 楊正元 等人並未住在該處，全戶均為空戶後，由桃園縣龜山鄉戶政事務所人員於九十四年十月七日將被告及呂正雄、呂詩涵三人之戶籍均遷出上址，而改遷入址設桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之桃園縣龜山鄉戶政事務所等情，有該所於九十六年十一月六日以桃龜戶字第○九六○○○五七五八號函附住址變更戶籍登記申請書、全戶逕為遷出申請書及桃園縣龜山鄉戶政事務所會辦單各一份附卷可稽，足認被告於九十四年五月十日前即未居住於原戶籍「桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號二樓」，且嗣後因設址該處之房屋遭拍賣後，遭該屋所有權人因被告並未居住該處，逕向桃園縣龜山鄉戶政事務所申請將被告遷出原戶籍，而直接遷移至址設「桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號（桃園縣龜山鄉戶政事務所）」，並非由被告本人自行或委託他人遷移戶籍至明。又佐以證人即警員沈坤輝迭於檢察官偵訊及本院審理時證稱：伊於九十五年六月一日其任職於大林派出所服務，伊自任職起即未見過甲○○，伊於九十六年十月五日有因交辦事項而通知甲○○教育召集一事，伊是透過聯絡甲○○姊姊請為代為轉達，但甲○○姊姊有稱平日沒有與甲○○聯絡，但會儘量轉達，因為甲○○姊姊沒把握聯絡上甲○○，所以並無將教育召集令直接交由其姊簽收等語（見偵查卷第四○頁、本院卷第三九、四○頁），可知證人沈坤輝自九十五年六月一日任職大林派出所起，即未曾在其轄區內見過被告，且其因教育召集令送達一事，與被告之姐 呂惠珠 聯絡，確認被告鮮少與家人聯絡，轉達該教育召集令可能性甚低，是被告辯稱：其自國中畢業後即離開原戶籍地，外出工作，平日均未與家人聯絡之情，堪以採信。再參以被告所提出臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書及其身分證正反面影本，可知被告之兄呂正雄確係於九十六年三月十六日死亡，而被告亦於同年四月十九日換發身分證，與被告所辯其迄至其兄呂正雄過世一事，前往戶政事務所辦理手續，始知悉其戶籍遭遷出之情互核相符，堪以認定被告迄至斯時起方知悉其戶籍遭人遷移無誤。
⑷且衡諸一般社會常情，因離家出外工作，或因求學就讀，
或因躲避債務、仇家，而未實際居住戶籍地之情形，所在多有，或有因無能力另行購屋設籍，或未能租賃、另借處所而流落街頭無從設籍，或雖能覓得租借處所居住，然未能取得該處所戶主同意設籍，亦有一時輕忽、生性怠惰而未能及時遷移戶籍或申報住居所變動之情形，實不能僅以未依規定申報住居所變動，即遽認被告住居所有變動而遽以認定其未依規定申報必出於意圖避免召集所致。基此，綜觀前開事證，被告自國中畢業後即離開其原戶籍「桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號二樓」之住處，嗣後因設址該處房屋遭法院拍賣致所有權人變動，而由該屋所有權人逕自向桃園縣龜山鄉戶政事務所申請將被告戶籍遷出，已顯非由被告主動變更原戶籍所在地，且被告離開原戶籍地即鮮少與家人聯絡，甚至迄至九十六年三月十六日其兄呂正雄死亡後，始知悉其戶籍遭遷移至桃園縣龜山鄉戶政事務所一事，均經本院認定如前，且其於本院審理時自承現住地點在山區，沒有門牌號碼，其姊呂惠珠住處因姊夫無法同意緣故而無從寄居等情（見本院卷第四六頁），是被告既非主動將戶籍遷移，又依其工作情況及居住環境客觀上無從覓得其他處所供遷移戶籍之用，實不得徒以其戶籍遭人遷移，實際上未居住原戶籍地，致召集令無法送達之一端，推認其即有意圖避免教育召集而未依規定申報住居所變動，而遽以妨害兵役治罪條例罪責與之相繩。此外，復查無積極證據足資證明被告有公訴人所指之意圖避免召集，而有無故未依規定申報住居所之情，被告之犯罪自屬不能證明，揆諸前開法條及最高法院判例意旨，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中華民國97年5月5日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
法官陳可薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官賴佩霞中華民國97年5月12日