臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第899號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

113年度上訴字第899號

上訴人

即被告 董須強

指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱

上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第22號，中華民國113年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵緝字第1404號），就判決之刑提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　理　由

一、審理之範圍

　　本件經上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，於上訴書狀及準備程序期日為陳述時，均已具體表明僅就原審判決關於科刑部分提起上訴（本院卷第23頁至第24頁、第72頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑而不及其他部分。就量刑所依附之犯罪事實、罪名，則均以原審判決之認定為據。

二、上訴意旨

　⒈被告前因施用毒品而受執行，然施用毒品與販賣毒品之犯罪本質並不相同，犯罪行為亦不相同，依司法院釋字第775號解釋意旨，原審應不得逕以此為由認本案有累犯之適用。

　⒉被告僅高中畢業，智識程度不高，平時獨力扶養配偶及幼兒，因生活壓力不慎聽從友人 黃信銓 意見而偶為幫忙送貨販賣毒品，惟其數量、所得利益有限，與大量出售第二級毒品予不特定人之藥頭並賺取巨額利潤者，顯屬有別，是以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定最輕本刑7年以上有期徒刑論科，實屬情輕法重，爰請依刑法第59條酌減其刑。

　⒊被告被捕後，即積極配合警方辦案，主動供出案情及上游乙○○，坦承不諱，雖原審函詢高雄市政府警察局楠梓分局認因其出境而未能查獲乙○○，仍請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並斟酌被告犯後態度良好，依刑法第57條從輕量刑。　　　

三、本院之判斷

　㈠處斷刑之形成

　　被告經原審認定之犯罪事實及罪名，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共7罪。經查：

　⒈累犯加重其刑部分

　　被告前因陸續施用第二級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第969號判決判處有期徒刑5月，同院107年簡上字第171號駁回上訴確定，臺灣高雄地方法院107年度簡字第4491號判決判處有期徒刑4月確定、臺灣高雄地方法院108年度簡字第692號判決判處有期徒刑4月確定、臺灣高雄地方法院108年度簡字第3244號判決判處有期徒刑4月確定，前開數罪經部分合併定執行刑及接續執行後，被告於109年6月27日執行完畢出監，有法院前案紀錄表及各該判決之判決書在卷可稽，檢察官就被告上開構成累犯之事實，以其所犯同為毒品危害防制條例之案件，足見刑罰反應力薄弱，請求依刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑。茲考量被告前案犯與毒品相關之施用第二級毒品案件後，又變本加厲，就同為毒品相關犯罪，再犯罪質更重之販賣第二級毒品罪，顯見其未因前案執行完畢而知所警惕，縱依累犯規定加重其刑，亦無使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之過苛情形，爰均依累犯規定，除就法定刑為無期徒刑而依法不得加重部分以外，均加重其刑。

　⒉偵審中均自白犯行減輕其刑部分

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就所犯7次販賣第二級毒品犯行，均於偵查中、原審及本院審理時自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯加重部分依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

　⒊不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明

　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言；換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能享受減輕或免除其刑之寬典。非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，始合於上開減免其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第982號判決參照）。析言之，毒品之害，除對個人身心健康、人生成廢、家庭命運，乃至社會秩序、國家安全，均影響至鉅，向來各國均不乏以重罰威嚇、防制而嚴加扼阻其散布者，其結果除相對限縮輕重調和之空間，現實上亦必然反應於查緝、追訴之難度增高。毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其作用除在緩和毒品犯罪之法定刑甚重，予有心悔悟、從善之犯罪人以從輕發落之機會外，猶在考量毒品之流通、交易多具有隱蔽性、取證困難，其實際參與之當事人因親身經歷，對於事證之具體掌握、提供，有其必然且不可替代之優勢，乃有例外予被告於犯罪受追訴時，得藉由協助追訴並澈底杜絕此犯罪所由之起承通路，獲得溯及減輕或免除其刑責之寬典，以期有效查緝、追訴並扼止毒品來源之刑事政策規定。準此，不論依其制定之本旨，或本於例外從嚴之法律解釋原則，苟被告僅有自白並指認其所謂「毒品來源之人」，而無進一步具體提供足以追訴並證實其人確為自己被訴毒品交易標的來源之作為，就查緝、追訴毒品之訴訟法律效果，不僅與空言檢舉、指訴他人犯罪無異，甚至無從確認其所述是否為真，抑或僅在隨機攀附以謀僥倖獲益，與前開規定之存在及刑事政策之本旨即有不符，自無適用其規定減輕或免除其刑之可言。

　⑵訊據被告雖於警詢中供稱其本件供犯罪之毒品甲基安非他命來源，係購買自乙○○云云，惟經原審函詢高雄市政府警察局楠梓分局函覆稱：乙○○於案發後即111年7月24日出境，故未查獲到案等語，此有高雄市政府警察局楠梓分局113年3月5日高市警楠分偵字第11370732000號函（原審卷第111頁）可參。嗣經本院依被告之聲請再向同一分局及臺灣橋頭地方檢察署函詢後，亦均據回覆因被告所稱之人已經出境致無法追查，未能查獲其人是否有販賣毒品予被告之實等語，有高雄市政府警察局楠梓分局114年1月15日高市警楠分偵字第11470211400號函（本院卷第85頁至第87頁）、臺灣橋頭地方檢察署114年2月13日橋檢春出111偵14142字第11490069300號函暨職務報告（本院卷第89頁至第91頁）在卷可憑。是依既有事證，兼以被告僅有自白並指認其人為所謂毒品來源之人，而無進一步具體提供足以追訴並證實其人確為自己被訴毒品交易標的來源之作為，自無適用此一規定減輕或免除其刑之可言。

　⒋不適用刑法第59條規定之說明　

　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，00年0月0日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。　

　⑵今查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至危害國家安全、民族命脈，我國在近代歷史上尤有切身且幾近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠。乃政府立法嚴禁販賣毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人、不論老少皆知之甚詳者。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自87年5月20日該條例最初公布施行之時起，其法定刑即規定為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」爾後隨該法典歷經多次修正，然其徒刑部分不僅未經修正，併科罰金部分猶經提高為新臺幣一千萬元以下；嗣其經施行20餘年後，最近一次於109年1月15日修正、同年7月15日公告施行之最新條文，其法定刑不僅未曾降低，猶大幅提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」足徵立法者在該條規定適用社會多年之後重新檢討時，依照最新民意選出之代表所組成立法機關按多年來之社會價值與時代變遷後，其反應出對該項犯罪之反社會評價與刑罰需求所持態度，係不減反增。是依前述，除在個案中經考量一切之犯罪情狀，於客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重以外，自不得無視前開立法者所代表並反應之最新民意、社會價值及處罰要求，反而仍徒憑己意、未加審度即逕將修法結果用為反面操作之依據。茲上訴意旨雖以被告僅高中畢業，智識程度不高，平時獨力扶養配偶及幼兒，因生活壓力不慎聽從友人意見而販毒，及其數量、所得利益有限，與大量出售第二級毒品予不特定人之藥頭並賺取巨額利潤者，顯屬有別云云，然此均無從認為有何客觀上足以引起一般人同情之情事，考量本件被告犯罪之情節、態樣、動機及手段，即難認其犯罪已有值堪憫恕之特別情狀，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之可言，誠不待言。

　㈡宣告刑之形成

　　按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原審法院以被告本件犯罪之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，所為殊值非難；惟念及被告於本案所販賣之對象為均為認識之人，而非公開招攬販售，販賣之重量、售價各為0.1公克、0.9公克、1公克、售價為500元、2,500元、3,000元，犯罪所生之實際危害，終究與大盤出售數量龐大之毒品，尚屬有別；且考量被告於偵、審均坦承犯行，且亦於警詢指認其上游之犯後態度，均為從輕量刑因子；兼衡被告除上開構成累犯之部分不予重複評價外，另有施用毒品、詐欺等前科素行，暨其於本院審理中自述高職畢業之智識程度、及其家庭生活經濟狀況等一切情狀，就所犯7罪依序量處有期徒刑5年2月、5年2月、5年2月、5年2月、5年2月、5年3月、5年3月。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間於111年7月間，犯罪時間相隔甚近，販售毒品類型均為第二級毒品，販賣對象共3人，其中5次為同一對象且售價各次均為500元，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，並考量多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑有期徒刑6年3月。經核其已經適當審酌被告本件犯罪之犯情因子及一般之情狀，並考量對被告有利、不利之各項因子，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量權限、顯然失當或過重之處，自無不合。被告上訴執前開情詞遽為指摘原審判決，即無可採。

四、綜上所述，原審判決之刑，即無違法不當，已如前述。被告依前開理由就原判決關於科刑部分提起上訴，請求本院將原判決撤銷並另予改判，即無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳韻庭提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柏壽

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳松檀

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊馥華