最高法院98年度台上字第6372號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6372號刑事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三七二號上訴人甲○○○選任辯護人 邱瑞元 律師
田振慶 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一五０二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○○有原判決事實欄所載非法持有仿COLT廠半自動手槍製造，可發射金屬，具有殺傷力之玩具四五手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，下稱本案玩具手槍）之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以未經許可，持有可發射金屬，具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）最高法院前次發回意旨，業已指明：⑴就內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定報告認究係以「直徑六mm」之鋼珠或係以「彈殼加裝底火、火藥及直徑六mm鋼珠」之子彈，試射扣案之玩具手槍，而認其具有殺傷力？顯然仍欠明瞭。⑵槍管如為塑膠材質，可否耐受子彈射擊時，所產生之高溫及撞擊力？亦有疑義。惟原審未調查，逕予推論鑑定報告所謂之「適用子彈」係直徑六mm鋼珠；又僅依刑事警察局之回函載稱：「經檢視試射後之槍管，其外觀完整，無明顯破裂情形，足以證明該槍管可承受前次試射時所產生之高溫及膛壓。」等語，即逕認本案玩具手槍之槍管可耐受子彈射擊時，因火藥所產生之高溫及撞擊力。況該鑑定報告記載，本案玩具手槍之槍管材質為「塑膠」，並非原判決所認定之「塑膠鋼」。上訴人於原審已主張鑑定報告不可採信，塑膠材質之槍管無法發射子彈，刑事警察局實際上未對本案玩具手槍進行試射，自無槍管破裂之情形。又原審以：所謂試射，得以鋼珠試射鑑定其殺傷力云云；亦與鑑定報告所載：「本案之彈殼加裝底火、火藥及直徑六mm鋼珠之適用子彈試射……」等語，不相符合。再者，原審對於上訴人所為應另送其他單位鑑定之主張，未加審酌。俱有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（二）扣案玩具手槍是否具有殺傷力，為本案之重要爭點。鑑定報告內容，僅列出各國殺傷力之認定標準，並未載明本案玩具手槍如何具有殺傷力，原判決遽憑該鑑定報告認定有殺傷力，採證自屬違法。（三）依刑事警察局鑑定報告觀之， 陳惠龍 持有之槍枝（槍枝管制編號0000000000）僅有槍枝主體，並無彈匣；而上訴人持有之本案玩具手槍，所附彈匣亦僅一個。何來內政部函所稱彈匣二個？足見鑑定機關未確實鑑定，隨意發函，上訴人於原審就此已為抗辯，原審仍未細究，率認事實，有判決理由矛盾之違法。（四）上訴人於原審就鑑定報告提出諸多疑義：⑴扣案玩具彈殼前端，無法填塞彈頭或鋼珠，而該彈殼底端為一個鏤空之洞，無法裝填火藥及底火，縱填充火藥，亦無法擊發。⑵槍枝之撞針非金屬材質，無法用以擊發子彈及底火，而引發火藥爆炸，又如何發射子彈以進行鑑定？⑶鑑定報告未就足以影響鑑定結果之火藥量多寡、底火填具方式及鋼珠重量為詳細之記載。足見刑事警察局對本案玩具手槍未為確實之鑑定，上訴人於原審聲請送中央警察大學鑑定該槍是否確具殺傷力，惟原審未予理會，逕以有瑕疵之鑑定報告為據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）扣案之玩具手槍及彈匣、子彈、鋼管、復進簧、槍管連接座、紅外線瞄準器、復進簧阻鐵，係桃園憲兵隊違法取得之證據，並無證據能力。其所持有之搜索票載明受搜索人為陳惠龍，搜索之範圍應限於受搜索人之身體、物件及住宅，對於上訴人身體所為之搜索，屬無令狀之搜索，且不符合附帶、緊急、同意搜索之要件，其搜索即非合法。又桃園憲兵隊先由上訴人牛仔褲右邊口袋取出彈匣一個，已違法在先，縱其後搜索上訴人住處，係經其自願性同意而符合同意搜索之要件，應係違法取得之證據所更為取得之衍生性證據，仍無證據能力。原判決未依法調查相關事證，逕採為判決基礎，有違證據法則。（六）桃園憲兵隊執行逮捕時，上訴人於身體、衣服等處並無露有犯罪痕跡，足顯其為犯罪人之情形。原判決就此未於理由內說明，逕認上訴人為準現行犯，有判決不備理由及調查未盡之違法。
（七）桃園憲兵隊對上訴人違法逮捕在先，其後詢問所得之自白，自不具任意性，無證據能力。又上訴人於原審已就此爭辯，然原審既未依刑事訴訟法第一百五十六條第三項為調查，又未於理由內說明如何認定上訴人之自白係出於任意性，有判決不備理由之違法。（八）桃園憲兵隊於民國九十一年八月十日下午，欲搜索陳惠龍時，對於上訴人持有玩具手槍之事實，全然不知，經上訴人主動告知，並於同日攜同憲兵隊人員到上訴人之宿舍，由上訴人主動交出本案玩具手槍，方悉其情。上訴人於犯罪未發覺前，向桃園憲兵隊自承犯罪，應符合自首之規定。原判決未適用自首之規定，即有違誤。（九）原審上訴審判處上訴人之刑度為有期徒刑十月，併科罰金新台幣（下同）五萬元；而原審更一審則判處上訴人有期徒刑一年二月，併科罰金五萬元。相較之下，上訴人豈非因第三審發回更審，而獲較重於更審前判決之刑？實有違不利益變更禁止原則。（十）上訴人購買本案玩具手槍時，銷售人員並未告知其具有殺傷力，況該槍是否具有殺傷力，亦須經專業機關鑑定，上訴人無從得知。上訴人復不知持有該玩具手槍，會產生何種具體之損害，足見上訴人無犯罪之故意。原審既未調查上訴人有無主觀犯意，又未說明不予調查之理由，有判決不備理由及調查未盡之違法等語。惟按：（一）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人確有本件非法持有可發射金屬，具有殺傷力槍枝之犯行，係依憑上訴人之部分陳述（坦承購買並持有本案玩具手槍之事實不諱），扣案之玩具手槍一支，並參酌卷附刑事警察局九十一年九月三日刑鑑字第０九一０二二七九二０號槍彈鑑定書、內政部九十二年七月二十一日內授警字第０九二００七五九七七號函及搜索扣押筆錄、扣押物品收據證明書、扣押物品（清冊）目錄表等證據資料以為論斷。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊購得之前揭玩具手槍，並不具殺傷力，且購得後約隔四、五月之久，始至台北橋附近某白鐵店，另行添購白鐵管一支，再將該白鐵管之內壁修磨，嘗試換裝該玩具手槍，但尚未完成換裝，並未違反槍砲彈藥刀械管制條例云云，為卸責之詞，不足採信。復敘明：⑴依刑事警察局前揭槍彈鑑定書，其第四項之㈣記載試射情形：「發射彈丸種類：直徑六mm鋼珠。」及其第六項鑑定結果：「認係仿COLT廠半自動手槍製造之玩具金屬手槍，機械性能良好，槍管為塑膠材質，經以本案之彈殼加裝底火、火藥及直徑六mm鋼珠之適用子彈試射……。」等情，顯係以彈殼加裝底火、火藥及直徑六mm鋼珠試射無疑。鑑定書上所謂之「適用子彈」應係直徑六mm鋼珠之同義詞。⑵關於槍枝殺傷力部分，依美國軍醫總署定義所載，彈丸撞擊動能達五十八磅（約為七十八點六焦耳），係足以使人「喪失戰鬥能力」而言，是其定義較嚴，乃事所當然，惟槍枝之殺傷力，係指是否對人體造成傷害即已足，不以使人「喪失戰鬥能力」為必要，刑事警察局對活豬作射擊測試結果，單位面積動能二十四點焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層，另依日本科學研究所之研究標準，彈丸單位面積動能達二十點焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，而扣案槍枝彈丸單位面積動能達二十六點七一焦耳／平方公分，依前開標準，自具有殺傷力，上訴人之原審辯護人以：本案槍枝是否具有殺傷力，未依美國軍醫總署定義標準認定，尚有未洽云云，亦屬無據。⑶關於槍枝試射部分，則以鑑定機關係以直徑六mm鋼珠試射，非以扣案之玩具子彈試射，上訴人所辯：扣案之十八顆玩具子彈，僅係玩具模型，並非真實子彈，該彈頭部分係利用芽痕旋轉之方式固定，前端並無法填塞彈頭或鋼珠，且彈頭底端為隔空中洞，根本無法裝填火藥及底火，縱填充火藥，亦無法擊發，乃前開鑑定單位竟係利用該玩具子彈，加裝火藥、底火及鋼珠試射，自有疑義云云，亦無足取各等情。俱依卷內資料逐一審認、指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由等違法情形，執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）原判決理由說明「扣案之玩具手槍，雖為塑膠製成，但現今材料科學精進，所謂『塑膠』並非不能耐撞擊或高溫，且撞針如係堅固材質，而非金屬，亦非不能用以擊發子彈之底火，況所謂試射，亦得以鋼珠試射鑑定其殺傷力。……扣案手槍槍管，前開鑑定機關雖指為塑膠鋼材質……」等旨。卷查刑事警察局前揭槍彈鑑定書記載：本案槍枝槍管為「塑膠」材質（見偵卷第三０頁），原判決雖謂「前開鑑定機關……指為『塑膠鋼』材質」，但依其前後文之全部記載觀之，僅屬文字之誤寫，於全案情節及判決本旨不生影響，仍不得據為上訴第三審之理由。（三）原判決理由已說明：本案槍枝經再函請刑事警察局鑑定結果：該槍枝以「動能測試法」，裝填適用子彈試射，經檢視試射後之槍管，其外觀完整，無明顯破裂情形，足資證明該槍管可承受前次試射時所產生之高溫及膛壓等情，有該局九十六（原函誤寫為九十五）年一月十五日刑鑑字第０九五０一八０九一七號函在卷可憑。上訴人質疑該鑑定結果之公信力，並請求將扣案槍枝送請刑事警察局查明相關鑑定事宜，或再函請中央警察大學進行鑑定，即無必要等旨（見原判決第五頁，理由一之㈣）。上訴意旨（四）指原判決未加說明，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非第三審上訴之合法理由。（四）「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」、「因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，以現行犯論（即準現行犯），刑事訴訟法第八十八條第一項、第三項第二款規定甚明。上訴意旨（五）執桃園憲兵隊所為搜索之範圍應祇限於受搜索人即陳惠龍之身體、物件及住宅，對於上訴人身體所為之搜索，屬無令狀之搜索云云。然卷查桃園憲兵隊人員持台灣桃園地方法院法官核發之本件搜索票，前往陳惠龍住處執行搜索，受搜索人雖係陳惠龍，但其搜索範圍載明包括搜索處所內所有人員之身體，有該搜索票影本在卷可稽（見偵卷第一０頁），依據該搜索票，自得搜索在場之上訴人之身體。上訴意旨此部分已屬未依卷內訴訟資料所為之指摘。又原判決理由就上訴意旨所爭執之逮捕程序及警詢自白部分，業已敘明司法警察在上訴人身上查獲槍枝所用之彈匣一個，認上訴人係準現行犯，因而予以逮捕，無違法之可言。因屬合法逮捕，其所取得上訴人之供述，亦係出於上訴人之自由意志所為，自有證據能力。上訴人之原審辯護人以：桃園憲兵隊逮捕上訴人，違反法定程序，所取得之供述，無證據能力等詞置辯，不足採取等由（見原判決第五頁，理由一之㈤）。所為論述，於法亦無不合。上訴意旨漫事爭執，要非第三審上訴之適法理由。（五）原判決理由載述：第一審檢附刑事警察局前開刑鑑字第０九一０二二七九二０號槍彈鑑定書，函請查明該鑑定書所載之槍枝彈匣是否確係本案玩具手槍所配附之彈匣，可否裝填適合之子彈供該玩具手槍擊發使用？經該局轉請內政部查明後函復，而刑事警察局前開槍彈鑑定書，係連同上訴人持有之本案槍枝及陳惠龍持有之另把槍枝（管制編號0000000000）併送鑑定，有該函內附照片攝有陳惠龍持有之另把槍枝可稽，是以內政部依第一審前開囑託鑑定函意旨，將前開二把槍枝之彈匣併予鑑定，尚無違誤，上訴人之原審辯護人以本案僅扣得前開玩具手槍彈匣一個，乃內政部前開函文竟認有玩具手槍彈匣二個，函復不實云云，尚有誤會等情。上訴意旨執陳惠龍持有之另把槍枝並無彈匣云云而為指摘，然上訴人確持有本案槍枝及彈匣一個無訛，陳惠龍所持有之另把槍枝是否附有彈匣，與上訴人之犯罪顯然無涉，亦難據此即指內政部就上訴人所持有彈匣部分之鑑定為不實，核無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，就此指摘，顯非第三審上訴之適法理由。（六）刑法第六十二條所謂「自首」，係指犯罪行為人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。於裁判上一罪、實質上一罪之案件，如犯罪事實一部已被「發覺」，即無自首之可言。原判決業已說明依憑上訴人於第一審之供述及證人即承辦本件之桃園憲兵隊士官長孫毓謙於第一審之證言，認定上訴人於經查獲彈匣，犯罪事實之一部被發覺後，始行供出有一罪關係之持有槍枝部分，無自首規定之適用等由（見原判決第六、七頁，理由二）。於法並無違誤。上訴意旨（八）徒憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（七）刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑（但因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限），並非指第二審法院不得諭知較重於第二審更審前經本院撤銷之判決之刑。本件原判決仍量處與第一審相同之刑，自無違刑事訴訟法第三百七十條之規定，上訴意旨執原判決量處之刑較更審前判決量處之刑為重，指摘其違法云云，尤非上訴第三審之適法理由。（八）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力暨刑之量定等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
Ａ