裁判字號：最高法院94年台上字第6336號刑事判決
裁判日期：民國94年11月11日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六三三六號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人羅豐胤律師
莊國明 律師 陳武璋 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 林坤賢 律師
吳萬春 律師被告乙○○
239丁○○
號共同選任辯護人羅豐胤律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第五三九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三七一九、三七二八、三八一六、三九五
一、四一一七號、九十年度偵字第二七四、二七五、二七六、二
七七、二七八、二七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丁○○部分及丙○○違反政府採購法暨被訴圖利、利用職務上之機會詐取財物、侵占公有公用財物部分，及乙○○被訴圖利、利用職務上之機會詐取財物、侵占公有公用財物部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
一、甲○○、丙○○違反政府採購法部分本件原判決認定：上訴人即被告丙○○係前南投縣縣長，於其縣長任內，因發生民國八十八年九月二十一日大地震（下稱九二一地震）經政府發布緊急命令。八十九年二月間，南投縣政府擬在虎山農場興建臨時辦公大樓（下稱「臨辦工程」），丙○○即依緊急命令就上開工程辦理限制性招標，並於同年三月初，告知其友人 黃才泉 （業經第一審諭知免刑確定）該項工程將交由黃才泉以三建工程股份有限公司（下稱三建公司）名義承包。嗣丙○○即指定包括三建公司在內之三家廠商參與比價，而與上訴人即被告甲○○及已定讞之黃才泉共同意圖獲取不當利益，以借牌圍標之合意方式，使廠商不為價格之競爭，先由黃才泉於八十九年三月二十三日，至縣政府公共工程管理中心（下稱工管中心）索取乙份工程標單，以便預擬欲填寫之估價金額，工管中心則於當（二十三）日晚間，始將三份標單委由建築師 賴世晃 持往台中市○○路夜間郵局付郵投遞予丙○○指定之三家廠商。嗣於翌（二十四）日辦理比價時，使三建公司經形式之比價、減價後，順利以總價新台幣（下同）一億六千零五十萬元得標等情。因而撤銷第一審關於被告甲○○部分及丙○○違反政府採購法部分之科刑判決，改判論被告甲○○、丙○○以共同意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪，甲○○處有期徒刑拾月、丙○○處有期徒刑壹年；另就公訴意旨認被告甲○○、丙○○此部分尚牽連觸犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，認不能證明犯罪而不另諭知無罪，固非無見。惟按：㈠、依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，在九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權。原判決認定被告甲○○、丙○○有上開違反政府採購法之犯行，係以共同被告即已定讞之黃才泉於調查人員詢問及第一審審理中，所為不利於被告丙○○、甲○○之供詞，資為其主要之論罪基礎（見原判決第十六至二十七頁，理由貳、甲之一⑵）。然查本件歷經第一審及原審審理期間，均未使共同被告黃才泉立於證人地位而為具結陳述，並接受丙○○、甲○○之詰問，此有歷審之筆錄可稽，原判決復未說明該共同被告在審判中有何客觀上不能受詰問之情形，遽採其以被告身分所為之陳述，作為認定丙○○、甲○○犯行之證據，所踐行之訴訟程序，於法尚有未合。㈡、被告之行為，倘在修正前之法律有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，係屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，自應諭知免訴之判決。原判決以被告丙○○、甲○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款關於圖利罪之規定，已於九十年十一月七日公布修正為結果犯，以有實際圖得私人不法利益為犯罪構成要件；本件既查無足以認定被告丙○○已使被告甲○○及已定讞之黃才泉等人實際獲有不法利益之積極證據，因認此部分不能責令被告丙○○、甲○○擔負共同圖利罪名，並以公訴意旨係認此部分與有罪之違反政府採購法部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，因而不另諭知無罪（見原判決第一六七至一七０頁，理由肆、甲之三⑶）。然依原判決於被告丙○○、甲○○違反政府採購法有罪部分之事實認定，被告丙○○於辦理前揭「臨辦工程」之限制性招標時，與被告甲○○及已定讞之黃才泉係共同意圖不法利益，而以借牌圍標之合意方式，使黃才泉得以三建公司之名義標得該項工程等情，倘若不虛，則被告甲○○及已定讞之黃才泉等人縱尚未實際獲有不法利益，然被告丙○○、甲○○之行為茍已符合其行為時即修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，祇因修正後之法律改為結果犯，犯罪構成要件有所變更，致不符新法處罰之規定，揆諸前述說明，應屬不另諭知免訴之範疇。原判決就此法律關係未詳加釐清，遽為上開不另諭知無罪之論斷，併有判決適用法則不當之違誤。
二、丙○○、乙○○被訴圖利部分本件原判決就公訴意旨另指：⑴被告丙○○擔任南投縣縣長期間，被告乙○○係其縣長辦公室助理。緣九二一地震後，行政院旋即發布南投縣為災區，並於同年九月二十五日頒布緊急命令，對於災區災後重建公共工程之招標作業，依政府採購法第一百零五條及特別採購招標決標處理辦法之規定，得採用限制性招標方式，而不適用政府採購有關招標及決標之規定。已定讞之 王憲備 於八十九年二月間某日，經由乙○○將其任職之久元營造有限公司（下稱久元公司，負責人 劉銘土 ）及友人 林得生 （與王憲備二人均經原審判處以違反政府採購法罪刑，並宣告緩刑確定）負責之國軒營造有限公司（下稱國軒公司）等二公司之名單送交丙○○，並表示係由王憲備所推薦之廠商。丙○○為規避緊急命令期間於八十九年三月二十四日屆滿後，重大工程將回歸政府採購法之招標規範，部分重建工程遂趕在該期間內辦理發包。其中「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程（下稱「巨型公園工程」），即訂於同年三月二十四日下午三時辦理比價發包。詎丙○○雖明知於緊急命令期間，災後重建工程雖得不適用政府採購法有關招標及決標之規定，但仍不得指定事先謀議圍標之特定廠商作為限制性招標比價之廠商，竟因王憲備為其選舉樁腳，乃與乙○○共同意圖為王憲備與該二公司負責人劉銘土、林得生不法之利益，於三月二十三日中午該工程尚未批示指定比價廠商名單前，為恐時間太過急迫，如依正常程序俟批示後再通知比價廠商之招標流程，將使事先已謀議為比價廠商之該二公司無法如期參與投標，即先由不知情之承辦人 許光國 將其保管之其中二份工程圖說及預算書等發包標單資料送至縣長辦公室，復由乙○○以電話聯繫王憲備前來領取二份空白標單；嗣於丙○○批示指定該二公司為比價之廠商後，再由工管中心之承辦員依正常流程備妥相關之標單後，於同（二十三）日晚間九時許，託交承辦人許光國持至台中市○○路夜間郵局投遞，分別寄至高雄市、台中市前開二家公司。王憲備則將其於三月二十三日中午事先由乙○○處取得之二份空白標單，交予國軒公司業務員帶回該公司，再由該公司負責人林得生指派經理 吳金樹 同時填寫二家公司之投標資料。嗣上開工程於翌（二十四）日，經由久元公司及國軒公司為虛偽之形式比價，共同圍標而由國軒公司以一千七百九十六萬元得標，依一般公共工程利潤約為百分之十計算，圖利金額達一百七十九萬六千元等情。⑵南投縣政府於八十八年五月二十六日政府採購法施行前之同年五月間，辦理「農村道路傢俱設施工程」、「新農村產業環境經營輔導改善工程」及「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」等三項工程發包時，被告丙○○與 白錫旼 （係丙○○約聘之南投縣政府發展城鄉新風貌顧問）、 莊勝文 （係元圃景觀工程有限公司負責人，與白錫旼二人均經原審維持第一審諭知無罪之判決確定）及 鄭國樑 （由第一審另案審理）等人均明知有關工程之招、開標過程，依據當時之法令（如機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例等），如發現投標者有串通圍標之情事，應當場宣布廢標，並移送司法機關處罰。 詎渠 等竟仍基於犯意之聯絡，由莊勝文、鄭國樑二人負責向廠商借牌，再將借牌廠商名單交予白錫旼轉交縣長丙○○據以指定借牌廠商進行圍標虛偽比價，嗣由莊勝文負責之元圃景觀工程有限公司以四百二十五萬元標得「農村道路傢俱設施工程」；莊勝文借牌之六藝景觀設計工程有限公司以三百五十萬元標得「新農村產業環境經營輔導改善工程」；鄭國樑借牌之巧品廣告事業有限公司以三百五十萬元標得「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」等情。因認被告丙○○、乙○○二人與王憲備、林得生、劉銘土等人就上開⑴部分；被告丙○○與白錫旼、莊勝文、鄭國樑等人就上開⑵部分，均共同涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云（見原判決第三十六至四十一頁，即起訴書犯罪事實二、三部分）。惟經審理結果，認不能證明被告丙○○、乙○○犯罪，因而維持第一審諭知其二人此部分均無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。
然查：㈠、關於上開公訴意旨⑴部分，原判決認不能證明被告丙○○、乙○○犯罪，係以：被告乙○○於調查人員詢問及檢察官偵查中，對於是否曾代為領取標單持交王憲備等情，供述前後不一，難予遽採，且依證人許光國證稱：工程標單不可能外流，其並未轉交上開工程之投標資料予被告乙○○等語，足見被告乙○○所供其先行交付二份空白標單予共同被告王憲備之自白，暨共同被告王憲備於南投縣調查站應詢時供稱：「我知道，該工程是由南投縣長辦公室助理乙○○通知我，將於八十九年三月二十四日發包，並要我在八十九年三月二十三日中午左右，由我至縣長辦公室找乙○○拿縣長丙○○指定參加比價之二家廠商國軒營造、久元營造公司標單。」（見他字第六七０號卷三第一八三頁），暨共同被告林得生於同上調查站供陳：「……於八十九年三月二十三日我接到王憲備電話，他要我到南投來領標單，我即派本公司業務小姐 劉慧子 到南投找王憲備拿標單，劉慧子即於當日中午左右將國軒營造公司及久元營造公司標單拿回（國軒）公司交給吳金樹處理填寫，後來本（國軒）公司即投標得標前該南投縣政府發包之巨型公園遊憩文化資訊中心新建工程。……」（見同上卷第九十三頁）各等語，均與事實不符。另認被告丙○○接受王憲備之推薦，通知久元公司、國軒公司參加比價，核屬其裁量權之行使，並非違背職務之不法行為，自無從認定其有不法圖利之故意等由（見原判決第七十七至八十六頁），資為其論斷之依據。惟按：⑴、判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。依原判決所引用之被告乙○○於調查人員詢問及檢察官偵查中之陳述，其對於先行交付二份空白標單予王憲備本人或王憲備委託之人一節，始終並未否認（見原判決第七十七至七十九頁），原判決竟以被告乙○○「就是否代為領取標單，『先予否認』，旋又供稱曾代替王憲備領取標單，嗣又改稱係受丙○○指示通知被告王憲備前來領取標單」，因認其供詞內容反覆，前後不一，而不予採信（見原判決第七十九頁，理由參、戊一之⑴⑤末項），非無證據上理由矛盾之違法。⑵、原判決於被告丙○○違反政府採購法有罪部分，係認定：南投縣政府於同日（即八十九年三月二十四日）辦理比價之前揭「臨辦工程」，係由已定讞之黃才泉先於比價日前之同月二十三日，至南投縣政府工管中心索取工程標單後，工管中心始於當日（二十三日）晚間將三份標單付郵投遞等情（見原判決事實欄第一項）。倘若不虛，則南投縣政府趕於八十九年三月二十四日即緊急命令期限屆滿之日辦理比價之工程，其空白標單似可由特定之投標人先行至南投縣政府工管中心取得，再由該工管中心人員以郵寄方式寄交投標人，以符規定。是證人許光國證稱：工程標單不可能外流之證言，似與原判決上開有罪部分之事實認定有所出入，是否真實可取，即非無疑。原判決未予詳察審認，遽予採信，亦有可議。⑶、本件「巨型公園工程」經被告丙○○核定比價之二家廠商，為已定讞之王憲備所任職及推薦之久元公司及國軒公司，被告丙○○若係為免緊急命令屆期失效，其將喪失指定廠商之權利（即回復公開招標程序），而於工管中心人員以郵寄方式寄交投標單之前，先著王憲備自被告乙○○處同時取得二份空白標單以供填寫，此舉是否已失比價競標之意義，而使特定廠商得以利用虛偽比價之圍標方式標得工程，獲取原本不應取得或無法取得之利益？殊堪研求，應有詳加勾稽以明瞭實情之必要。原審未予釐清究明，遽以被告丙○○指定久元公司、國軒公司參加比價，係其縣長裁量權之行使，並非違背職務之不法行為，因認其無不法圖利之故意，而為有利於丙○○之論斷，難謂已符採證法則，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。
㈡、檢察官或自訴人如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上祇有一個訴權，基於審判不可分之原則，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分之犯罪不能證明時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪之一部分，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪、一部無罪之判決。本件依檢察官起訴之意旨，係認被告丙○○先後三次圖利犯行（即與甲○○、黃才泉共犯；與乙○○、王憲備、林得生共犯；與白錫旼、莊勝文、鄭國樑共犯等三部分）有連續犯裁判上一罪之關係（見起訴書犯罪事實一、二、三及證據並所犯法條乙之一），而被告丙○○與甲○○、黃才泉被訴共同犯罪部分（即起訴書犯罪事實一部分）因依公訴意旨，其二人尚牽連觸犯政府採購法第八十七條第四項之罪（此部分起訴書漏引起訴法條），業經原判決論處以該項罪刑在案，是被告丙○○其餘被訴圖利部分（即與乙○○、王憲備、林得生共犯及與白錫旼、莊勝文、鄭國樑共犯部分），縱認不能證明犯罪，亦因與有罪之部分在訴訟上祇有一個訴權，基於審判不可分原則，僅須於判決理由內說明因係被訴裁判上一罪之一部分，故不另為無罪諭知之旨，乃第一審竟另行諭知該部分無罪之判決，難謂適法；原判決未加糾正而予維持，同屬違誤。
三、丙○○、乙○○、丁○○被訴利用職務上之機會詐取財物及侵占公有公用財物部分本件原判決以公訴意旨略稱：⑴、南投縣因九二一地震災情慘重，全國民眾捐款湧至，以為捐助南投縣政府救助災民、重建災區等使用，南投縣政府社會局原設有「南投縣社會救濟會報」專戶，供民眾捐款之用。詎被告丙○○明知該等救災重建用之捐款，應存入南投縣政府社會局之「南投縣社會救濟會報」專戶以集中管理運用；亦明知其擔任董事長之「財團法人新南投發展基金會」、「南投縣建設發展基金會」均係私法人，並非南投縣政府編制內之救災單位，與九二一地震之災後救助亦無關係；竟於八十八年十月間，與其機要秘書即被告丁○○、助理乙○○等人，共同基於意圖為各該基金會不法所有之犯意聯絡，利用一般民眾無法區分南投縣政府與上開基金會彼此關係之機會，或指示欲捐款賑災之民眾直接將款項匯入上開基金會之帳戶；或將民眾親至南投縣政府交付之捐款轉交丁○○、乙○○後，再匯入上開基金會之帳戶，共計侵占一千五百五十八萬六千元及美金五千元；⑵、被告丙○○、丁○○、乙○○三人基於犯意聯絡，利用擔任公務員之職務機會，由丁○○、乙○○對於來電詢問捐款之民眾佯稱：上開基金會與南投縣政府關係密切，皆為南投縣政府救災中心下之單位，如將捐款存入該二基金會，亦可運用於救助災區災民等語，使捐款之民眾陷於錯誤，而依據丁○○、乙○○指示，將捐款匯入上開基金會之帳戶內，總計詐取一千三百五十二萬六千九百四十一元等情。因認被告丙○○、乙○○、丁○○共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用、公有財物及同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物等罪嫌云云部分。經審理結果，認不能證明被告丙○○、丁○○、乙○○犯罪，因而維持第一審此部分諭知其三人均無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟按：心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其就應行調查之證據已否盡其調查之職責而定；如有應調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且其所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦難期正確，從而並影響真實之發現，所為之判決，即難謂適法。原判決認不能證明被告丙○○、丁○○、乙○○此部分之犯罪，係以：證人即捐款人或捐款公司之代表人等在調查人員詢問時，雖有部分供稱：原係要將款項捐予南投縣政府云云，然與渠等在第一審訊問時，所供係要捐給上開基金會之陳述前後不符，渠等在調查人員詢問時，就實際捐款對象之供述，未盡符合真意，致與嗣後在第一審所供有所出入，因 認渠 等在調查人員詢問時之陳述難予採信；且各該證人另經原審傳喚作證時，或已陳明其在調查人員詢問時所供之捐款對象，係在不清楚狀況下所為之供述，或經進一步指明其捐款之對象即為上開基金會，且對被告丙○○、丁○○、乙○○三人均未有何非議，據此亦可間接證明各該捐款匯入上開基金會，並未違背捐款人之本意，難謂被告丙○○、丁○○、乙○○三人有利用職務上之機會詐取財物或侵占公有、公用財物之犯行等由，資為其主要之論據（見原判決第一二八至一五四頁，理由參、戊之六）。然查本件相關之捐款，係因南投地區於九二一地震後，各界善心人士發揮愛心，為賑災而捐輸之款項等情，既為原判決所是認（見原判決第一五０頁，理由參、戊之六⑸），則各該捐款人於調查人員詢問時證稱：原係要將款項捐予南投縣政府等證言，是否符合實情而可採信？又被告丙○○擔任董事長之上開二基金會係私法人，其是否以慈善或賑災之目的為宗旨而成立？倘為否定，被告丙○○、丁○○、乙○○將各界捐輸之賑災款項存入，或指示捐款人逕行匯入該二基金會之帳戶，其主觀上有無為該二基金會不法所有之意圖？又各該捐款經匯入上開基金會之帳戶後，其流向如何？是否確實使用於九二一地震之賑災行動？凡此攸關被告丙○○、丁○○、乙○○三人此部分應否成立犯罪之重要事項，顯然均仍有疑義而猶待究明。原審未予調查說明，遽為有利於其三人之判決，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
四、以上或為檢察官及被告丙○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分均有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十五日
Ｑ